Rapport explicatif

complique l'épuration des actes et crée un état d'incertitude, l'officier public ne donnera suite à la requête d'instrumentation séparée que pour de justes motifs (BRÜCK-NER, n. 2064).

Art. 55k Application de la procédure fédérale en lieu et place de la procédure cantonale

Il n'existe pas de différence fondamentale entre une procédure d'instrumentation cantonale respectant les exigences minimales du droit fédéral et la procédure prévue par le droit fédéral pour les dispositions à cause de mort (art. 499 ss, 512 CC); il serait alors contraire au sens de la forme authentique, en tant qu'institution appelée à améliorer la sécurité du droit, qu'un tribunal déclare nul, pour violation des règles de forme, un acte dressé en application de la procédure fédérale en lieu et place de la procédure cantonale (HUBER, p. 252; égal. BRÜCKNER, n. 2478 s.). Le droit bernois prévoit par exemple ceci: «L’authentification de déclarations de volonté peut également être effectuée dans les formes prévues par le droit fédéral pour les testaments et pactes successoraux publics» (art. 48, al. 1, de l'ordonnance du 26 avril 2006 sur le notariat); il est également nécessaire de clarifier cette situation au niveau fédéral. Les conséquences d'une instrumentation défectueuse en application de la procédure d'instrumentation du code civil dans les cas où le champ d'application de celle-ci est facultatif obéissent, sous réserve des exigences minimales du droit fédéral, aux règles du droit cantonal régissant l'instrumentation des actes authentiques.

Art. 55l Inexistence de l'acte

Pour des motifs de sécurité du droit, les cas dans lesquels le non respect des exigences minimales du droit fédéral entraîne l'inexistence de l'acte authentique sont énumérés de façon expresse. Les relations doivent, en principe, être considérées de la même manière que si l'acte authentique n'avait jamais été dressé: nihil actum est. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère l'invalidité pour vice de forme prévue à l'article 11, alinéa 2, CO comme étant une nullité absolue, qui peut être constatée d'office par le juge et dont peuvent également se prévaloir des tiers non parties au contrat (ATF 106 II 151 c. 3) – la doctrine dans sa majorité rejetant par ailleurs cette jurisprudence (entre autres SCHWENZER, n. 31.35 ss et réf. cit.) –. Cette nullité est tempérée par l'interdiction de l'abus de droit dégagée de l'article 2, alinéa 2, CC ainsi que par l'institution de la conversion (cf. RUF, n. 151, 1299). Un acte tel que souhaité par les parties peut ainsi être nul parce qu'il ne respecte pas les exigences légales mais satisfait par ailleurs aux conditions d'un autre acte juridique dont le but et les effets sont analogues. Dans un tel cas, selon les principes de la conversion, cet acte est valable s'il y a lieu d'admettre que les parties l'auraient voulu si elles avaient connu la nullité de l'acte souhaité au départ (VON TUHR, BGB AT II/1, § 56 V, p. 287).

Il n'y a pas d'acte authentique lorsque l'officier public n'a pas instrumenté les déclarations de volonté, les processus et les situations de manière conforme à la vérité (ch. 1). La portée de l'obligation de véracité résulte de l'interprétation de l'article 55g, alinéa 1, tit. fin. AP-CC – les conséquences de sa violation étant réglées ici –.

Le Tribunal fédéral exige que l'officier public consigne dans l'acte qu'il instrumente toutes les déclarations de volonté et tous les faits essentiels à l'acte. Ces faits comprennent également la désignation irréprochable des parties qui s'obligent ou acquièrent des droits par leurs déclarations, ainsi que l'indication du rapport de représentation lorsqu'une partie se fait représenter par un tiers (ATF 112 II 332 c. 1a; ATF in