Rapport explicatif

libre-circulation des actes authentiques», car si les parties sont libres de conclure leur contrat au lieu de leur choix, y compris pour les contrats soumis à la forme authentique, cela implique que l'acte authentique idoine – pour autant que la procédure d'instrumentation se soit déroulée conformément aux prescriptions du lieu d'établissement et que l'acte ait été dressé par l'officier public compétent à ce lieu, conformément au principe locus regit actum – soit reconnu dans toute la Suisse, c'est-àdire dans tous les cantons (SCHMID, p. 62 ss; cf. égal. RUF, n. 541; MARTI, p. 48). Le canton auprès duquel l'acte authentique dressé dans un autre canton est présenté en vue de sa reconnaissance est en droit d'exiger une attestation de l'autorité compétente du canton dans lequel l'acte a été instrumenté confirmant la compétence de l'officier public ainsi que le respect des prescriptions de la procédure cantonale déterminantes (SCHMID, p. 65; RUF, n. 531; CARLEN, p. 70).

Le principe de liberté du choix du lieu de conclusion du contrat et celui de la librecirculation intercantonale des actes authentiques qui l'accompagne ne sont pas contestés en doctrine, du moins pour ce qui concerne les opérations non immobilières; il s'agit des actes juridiques qui n'ont en soi pas de lien direct avec les immeubles, par ex. la constitution d'une fondation, la conclusion d'un contrat de mariage, une disposition à cause de mort, un cautionnement ou la fondation d'une société anonyme (SCHMID, p. 66). Par contre, il n'y a pas unanimité sur la question de savoir si le principe de libre-circulation s'applique également lorsque la création ou la modification de droit réels sur des immeubles n'est pas directement l'objet de l'instrumentation mais en est seulement la conséquence directe ou indirecte (RUF, n. 576; SCHMID, p. 66). Dans tous les cas, il est néanmoins admis à l'unanimité que les contrats de mariage et les dispositions à cause de mort doivent pouvoir être instrumentés partout, y compris lorsqu'ils ont des effets sur des immeubles situés dans plusieurs cantons (MARTI, p. 52).

Enfin, la question de savoir si le principe de la libre-circulation des actes authentiques s'applique également pour les contrats immobiliers est controversée. Cela concerne les contrats générateurs d'obligations dans lesquels une partie s'oblige à l'égard d'une autre à créer ou à modifier des droits réels sur un immeuble, par ex. une vente immobilière ou un contrat de gage immobilier (SCHMID, p. 68; cf. égal. MARTI, p. 51 s.; RUF, n. 560 ss):

− Selon le Tribunal fédéral, la libre-circulation des actes est restreinte dans le domaine des contrats immobiliers en vertu du principe de la lex rei sitae; d'après celui-ci, les cantons sont habilités à prévoir la compétence exclusive de l'officier public du lieu de situation de l'objet en ce qui concerne l'instrumentation des actes juridiques relatifs à des droits réels et à des droits personnels susceptibles d'être annotés sur des immeubles (cf. ATF 113 II 504 c. 3). Le Tribunal fédéral rappelle en particulier, s'agissant de la teneur de l'article 55 tit. fin. CC, qu'il s'était déjà exprimé en détail dans l'ATF 47 II 383 ss. Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé qu'il ne fallait pas perdre de vue le fait que l'instrumentation d'un acte authentique était une affaire relevant de la juridiction non contentieuse et qu'il s'agissait dès lors de l'application du droit public qui était de la compétence des cantons. Le droit privé fédéral ne devait pas porter atteinte sans nécessité à cette compétence. L'argument principal s'opposant à la lex rei sitae était la liberté du choix du lieu de conclusion du contrat ancré dans le droit des contrats. Le Tribunal fédéral a cependant signalé que, lors de la conclusion de contrats portant sur des droits réels sur des biensfonds, le besoin de sécurité des transactions de même que celui de protéger les parties contre des engagements précipités et la conclusion de contrats imprécis, peu clairs et contraires aux usages locaux entrait en opposition avec