Erläuternder Bericht

Widerrufbare Schenkungen und Schenkungen, die während der letzten fünf Jahre vor dem Tod ausgerichtet wurden (Art. 527 Ziff. 3 ZGB)

Gemäss Artikel 527 Ziffer 3 ZGB unterliegen Schenkungen, die der Erblasser frei widerrufen konnte oder die er während der letzten fünf Jahre vor seinem Tod ausgerichtet hat, mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke, der Herabsetzung. Davon betroffen sind nicht nur die Erben, sondern jeder Begünstigte einer solchen Schenkung.

Auch wenn der Begriff der «Schenkung» grundsätzlich dem im Obligationenrecht verwendeten Begriff entspricht (Art. 239 OR135), muss er im vorliegenden Zusammenhang weiter ausgelegt werden. Er sollte jede unentgeltliche Zuwendung umfassen, die vom Erblasser freiwillig geleistet wurde. Ein beträchtlicher Teil der Lehre vertritt daher die Auffassung, dass beispielsweise auch Handschenkungen, Schenkungsversprechen, die Erfüllung moralischer Pflichten, Gratifikationen an Angestellte oder die unentgeltliche Leistung einer Arbeit, die Errichtung einer Stiftung, nicht vollständig ausgeglichene Erbvorbezüge, die unentgeltliche Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts, der Verzicht auf eine Dienstbarkeit oder die Tatsache, dass man eine Forderung absichtlich verjähren lässt, als Schenkung gelten soll.136 Im Jahr 1984 hat der Gesetzgeber diese weit gefasste Auslegung bei der Revision von Artikel 208 Absatz 1 ZGB, in dem es um die Hinzurechnung bei der Auflösung des Güterstandes geht, anerkannt. In diesem Artikel ist nicht mehr von «Schenkung», sondern von «Zuwendungen» die Rede. Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 11. Juli 1979 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) wird damit auf die einseitigen Rechtsgeschäfte Bezug genommen.137

Kritik am geltenden Recht

Wegen der Komplexität der geltenden Regelung und des damit verbundenen Lehrstreits sowie aufgrund der ungenauen Formulierung ist es im Zusammenhang mit Zuwendungen unter Lebenden nicht möglich, den Nachlass unbeschwert zu planen. Dies gilt insbesondere in jenen Fällen, in denen die Zuwendung unter Lebenden als Erbvorbezug ausgestaltet wurde. Der vom Gesetzgeber verfasste Gesetzestext verbindet in den Absätzen 1 und 2 von Artikel 626 ZGB zwei unvereinbare Auffassungen über die Ausgleichung und vermischt die Modalitäten der Zuwendung und des Zuwendungszwecks.138. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, keinen Entscheid zu treffen. Dies wurde bereits Anfang des letzten Jahrhunderts stark kritisiert. Dem Gesetzgeber wurde vorgeworfen, er habe sich nicht zugetraut, die Fragen sachgerecht zu beantworten, er habe diese Aufgabe «dem mystischen Weitblick der Gerichte» überlassen, und er habe mit Artikel 626 ZGB einen Gesetzestext vorgelegt, der «zu endlosen Diskussionen» führen werde.139

Der Begriff der «Schenkung» in Artikel 527 Ziffer 3 ZGB entspricht nicht dem Sinn, der ihm heutzutage beigemessen wird, und schafft daher eine gewisse Unsicherheit. Überdies könnte er in Anwendungsfällen gewisse Zuwendungen