Erläuternder Bericht

setzten Erben und die Bedachten richtet; 2) die Zuwendung muss die verfügbare Quote übersteigen; 3) der Pflichtteil des Klägers muss verletzt sein; 4) der Kläger hat den Betrag seines Pflichtteils (in irgendeiner Form) nicht erhalten.

Im oben erwähnten Fall kann das Kind, dessen Pflichtteil verletzt ist, somit weder gegen seine Mutter klagen, da diese nach der gesetzlichen Erbfolge und nicht durch Verfügung geerbt hat, noch kann es gegen den Dritten vorgehen, da die Zuwendung die verfügbare Quote nicht übersteigt.

Kritik am geltenden Recht

Da der Intestaterwerb nach dem geltenden Wortlaut des Gesetzes nicht herabgesetzt werden kann, müssten somit die vom Verstorbenen gewünschten testamentarischen Zuwendungen herabgesetzt werden, was wahrscheinlich nicht dem Willen des Erblassers entspricht. Diese Lösung wird von der Lehre grösstenteils abgelehnt, welche die Ansicht vertritt, hier liege eine Gesetzeslücke vor, die im geltenden Recht durch die Anerkennung der Herabsetzbarkeit von Intestaterwerb geschlossen werden sollte. Allerdings ist diese Frage umstritten.151

Die Lösung von Steinauer (und der Mehrheit der Lehre) für den dargestellten Beispielfall sieht somit wie folgt aus: Um den Pflichtteil des Kindes wiederherzustellen, muss der Intestaterwerb der Ehegattin um 1/16 herabgesetzt werden. Diese Lösung führt mit grösserer Wahrscheinlichkeit zum Ergebnis, das der Erblasser erzielen wollte (d.h. Herabsetzung seiner Erben auf ihren Pflichtteil und Verfügung über die gesamte verfügbare Quote zugunsten eines Dritten), als die Herabsetzung der Zuwendung an den Dritten (Ehegattin: 5/16; Kind: 6/16; Dritter: 5/16).

Das Bundesgericht hat sich bisher nicht mit dieser Frage befasst. Um die Rechtslage zu klären, sollte die festgestellte Lücke geschlossen werden.

Vorschlag

Das geltende Recht sollte dahingehend geändert werden, dass in einem solchen Fall dem vom Erblasser geäusserten Willen (oder zumindest seinem mutmasslichen Willen) Vorrang gegenüber der gesetzlichen Erbberechtigung zukommt. Es muss deshalb die Möglichkeit eingeführt werden, auch einen Intestaterwerb herabzusetzen.

Nach der Einführung dieser Möglichkeit muss festgelegt werden, in welcher Reihenfolge die Zuteilungen herabgesetzt werden müssen, und somit der Rang der Herabsetzung des Intestaterwerbs bestimmt werden. Auch diese Frage ist in der Lehre umstritten. Es erscheint deshalb auch hier als angebracht, die Willensäusserung des Verstorbenen in den Vordergrund zu stellen und in erster Linie den Intestaterwerb und erst danach den Erwerb herabzusetzen, der sich aus einer Verfügung von Todes wegen ergibt.

Art. 522 Abs. 1: Umformulierung der Bestimmung, damit jene Teile des Nachlasses, die der gesetzlichen Erbfolge unterstehen, ebenfalls herabgesetzt werden können.