Erläuternder Bericht

Erläuterungsbericht zur Finanzmarktinfrastrukturverordnung

2.3. 3. Titel: Marktverhalten

2.3.1 1. Kapitel: Handel mit Derivaten

2.3.1.1. 1. Abschnitt: Allgemeines

Artikel 72 Kollektive Kapitalanlagen

Die Bestimmung stellt in Absatz 1 klar, dass wie bei allen Finanziellen Gegenparteien auch bei den Kollektiven Kapitalanlagen für die Zuordnung in eine Gegenparteikategorie die gleitende Durchschnittsbruttoposition aller für eine Kollektive Kapitalanlage ausstehenden Derivatgeschäfte massgeblich ist.

Absatz 2 stellt entsprechend der Rechtsnatur der kollektiven Kapitalanlage fest, wer für diese die Pflichten beim Handel mit Derivaten konkret zu erfüllen hat. Bei vertraglichen kollektiven Kapitalanlagen ist die Fondsleitung verantwortlich oder allenfalls auch ein Vermögensverwalter, soweit diesem Pflichten im Zusammenhang mit Derivaten, bspw. die Pflicht, die Risiken zu mindern, übertragen worden sind.

Artikel 73 Unternehmen

Der Begriff des «Unternehmens» ist im OR nicht klar definiert, wird aber an zahlreichen Stellen verwendet, teilweise um verschiedenste Rechtsformen zusammenzufassen (bspw.

Art. 929 oder 944 OR) teilweise aber auch nur mit Bezug auf eine spezifische Rechtsform (bspw. Art. 685b OR für die AG oder Art. 862 OR für die Genossenschaft). Für die Bedürfnisse des Derivathandels und aus Sicht der Rechtssicherheit ist es ausreichend, wenn Unternehmen erst dann erfasst sind, wenn sie sich ins Handelsregister eintragen lassen.

Gegenparteien mit Sitz in der Schweiz sind bei grenzüberschreitenden Derivatgeschäften mit ausländischen Gegenparteien verpflichtet, bestimmte Pflichten des Gesetzes einzuhalten. Absatz 2 soll in diesem Zusammenhang den Begriff des «ausländischen Unternehmens»

klarstellen, da dieses in der Regel nicht in einem Handelsregister eingetragen ist. Die alleinige Verwendung des Begriffs der juristischen Person wäre angesichts des weiten schweizerischen Unternehmensbegriffs (der bspw. auch die Kollektivgesellschaft erfasst) nicht sachgerecht. Dieser umfasst zumindest sinngemäss auch die – rechtlich Sondervermögen darstellenden – Trusts und mit diesen vergleichbare Konstruktionen wie Personal Investment Companies, Stiftungen, Family Offices und Family Trusts, weshalb diese hier gesondert erwähnt werden (vgl. hierzu auch das Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1. Juli 1985⁷⁵). Im Ergebnis wird damit – auch in Anlehnung an den Unternehmensbegriff gemäss EU-Recht – darauf abgestellt, ob ein ausländisches Unternehmen eine ökonomische Tätigkeit (Anbieten von Waren oder Dienstleistungen am Markt) wahrnimmt, dies grundsätzlich ungeachtet seiner Rechtsform oder Finanzierung.

Artikel 74 Niederlassungen

Der Bundesrat macht in Absatz 1 zum einen von seiner Kompetenz gemäss Artikel 93 Absatz 5 des Gesetzes Gebrauch, Schweizer Niederlassungen ausländischer Gegenparteien bei fehlender gleichwertiger Regelung oder Überwachung (in deren Heimatstaat) den Bestimmungen zum Handel mit Derivaten zu unterstellen. Die FINMA, welche im Einzelfall für finanzielle Gegenparteien über eine solche Unterstellung entscheiden soll, soll dies nur dann tun, wenn die in Artikel 77 FinfraV umschriebenen Anforderungen an eine ausländische Regulierung in schwerwiegender Weise nicht erfüllt sind. Dieser wohl seltene Fall könnte eintreten, wenn Transaktionen einer solchen Niederlassung einen direkten, vorhersehbaren und wesentlichen Einfluss auf die Finanzstabilität in der Schweiz haben. Zum anderen wird in Absatz 1 festgehalten, dass die Unterstellung von Schweizer Niederlassungen ausländischer Gegenparteien unter dieses Kapitel nur solche Derivatgeschäfte erfassen kann, die von diesen selber – nicht aber auch von anderen Konzerngesellschaften – getätigt werden. Die Pflichten einer Gegenpartei erfassen auch deren Niederlassungen, da sie juristisch Teil der Gegenpartei sind. Der Klarheit halber wird in Absatz 2 festgehalten, dass dies auch für aus-

75 SR 0.221.371