Rapport explicatif

Rapport explicatif concerrnant l'ordonnance sur l'infrastructure des marchés financiers

L’al. 2 détermine, conformément à la nature juridique du placement collectif, qui doit remplir concrètement pour celui-ci les obligations en cas de négociation de dérivés. Pour les placements collectifs contractuels, c’est la direction du fonds qui est responsable ou, le cas

échéant, un gestionnaire de fortune, si les obligations relatives aux dérivés, par exemple l’obligation de réduire les risques, lui ont été déléguées.

Art. 73 Entreprise

La notion d’«entreprise» n’est pas définie clairement dans le CO; elle est cependant utilisée dans de nombreux articles soit pour regrouper les formes juridiques les plus diverses

(par ex. les art. 929 ou 944 CO), soit en rapport avec une forme juridique spécifique (par ex. l’art. 685b CO pour la SA ou l’art. 862 CO pour la société coopérative). Pour les besoins de la négociation de dérivés et du point de vue de la sécurité juridique, il suffit que les entreprises ne soient considérées comme telles que lorsqu’elles se font inscrire au registre du commerce.

Les contreparties qui ont leur siège en Suisse sont tenues de respecter certaines obligations légales en cas d’opérations sur dérivés transfrontalières avec des contreparties étrangères. En l’occurrence, l’al. 2 précise la notion d’«entreprise étrangère» car ces entreprises ne sont généralement pas inscrites dans un registre du commerce. L’utilisation exclusive de la notion de personne morale ne serait pas appropriée compte tenu de l’étendue de la notion suisse d’entreprise (qui comprend aussi la société en nom collectif par ex.). Celle-ci comprend également, du moins en substance, les trusts qui constituent juridiquement des patrimoines distincts et les structures comparables aux trusts telles que les personal investment companies, les fondations, les family offices et les family trusts; c’est pourquoi ils sont mentionnés à part ici (voir aussi à ce propos la convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance conclue à la Haye le 1^er juillet 1985⁷⁶). En fin de compte, même en se référant à la notion d’entreprise selon la législation de l’UE, on se base sur le fait qu’une entreprise étrangère exerce une activité économique (offre de marchandises ou de services sur le marché), en principe sans égard à sa forme juridique ni à son financement.

Art. 74 Succursales

A l’al. 1, le Conseil fédéral exerce sa compétence selon l’art. 93, al. 5, LIMF, qui lui permet de soumettre aux dispositions relatives à la négociation de dérivés les succursales suisses de contreparties étrangères en l’absence de réglementation ou de surveillance équivalente (dans leur Etat d’origine). La FINMA, qui doit prononcer un tel assujettissement des contreparties financières dans un cas particulier, ne doit le faire que si une réglementation étrangère contrevient gravement aux exigences mentionnées à l’art. 77 OIMF. Ce cas, sans doute rare, pourrait se produire si les transactions d’une telle succursale avaient un impact direct, prévisible et grave sur la stabilité financière en Suisse. Il est par ailleurs précisé à l’al. 1 que l’assujettissement de succursales suisses de contreparties étrangères aux obligations du présent chapitre ne peut concerner que les opérations sur dérivés qu’elles ont conclues elles-mêmes, et non celles conclues par d’autres sociétés du groupe. Les obligations d’une contrepartie concernent aussi leurs succursales, car elles relèvent juridiquement de la contrepartie. Par souci de clarté, l’al. 2 précise que cela vaut également pour les succursales étrangères de contreparties (suisses) qui, le cas échéant, sont aussi soumises à des règles étrangères.

Art. 75 Exceptions pour d’autres institutions publiques

Se fondant sur la réglementation de l’UE, la disposition cite, en plus de la loi, d’autres institutions publiques qui, hormis l’obligation de déclarer, ne doivent remplir aucune obligation supplémentaire dans la négociation de dérivés (voir l’art. 1 [4 et 5] EMIR).

Pour ce qui est de l’exception instituée à l’al. 1, let. a et b, pour les opérations sur dérivés avec les banques centrales étrangères et avec la Banque centrale européenne, il semble approprié de les soumettre uniquement à l’obligation de déclarer, laquelle ne peut concerner

76 RS 0.221.371