Erläuternder Bericht

Erläuterungsbericht zur Finanzmarktinfrastrukturverordnung

Artikel 77 Erfüllung von Pflichten unter ausländischem Recht

Vorweg ist zu bemerken, dass Artikel 95 des Gesetzes in erster Linie grenzüberschreitende Derivatgeschäfte erfassen will, nach seinem Wortlaut aber Geschäfte unter Schweizer Gegenparteien nicht ausschliesst. Es ist also möglich, dass zwei Schweizer Gegenparteien ihr Derivatgeschäft unter EU-Recht stellen (vorausgesetzt, dieses ist von der FINMA als gleichwertig anerkannt). Es ist aber auch klarzustellen, dass damit im Einzelfall die Grundsatzfrage, welche Gegenpartei welche gesetzlichen Pflichten zu erfüllen hat, nicht zur Disposition gestellt ist, sondern in einem ersten Schritt nach den Bestimmungen des FinfraG zu entscheiden ist. Nach ausländischem Recht kann sich in einem zweiten Schritt einzig und allein die Art und Weise bestimmen, wie die Pflicht konkret zu erfüllen ist.

Im Einzelfall braucht das ausländische Recht nicht das Recht des Landes der Gegenpartei zu sein. So kann bspw. eine japanische Gegenpartei mit einer japanischen Zweigniederlassung einer Schweizer Gegenpartei unter US-Recht abrechnen, wenn dieses von der FINMA als gleichwertig anerkannt worden ist.

Bei der Feststellung der Gleichwertigkeit steht der FINMA naturgemäss ein gewisser Ermessensspielraum zu. Dabei soll nach Absatz 1 ein Vergleich der verschiedenen Rechtssysteme nicht auf Stufe Einzelregelung sondern ergebnisorientiert in einer Gesamtschau der zur Diskussion stehenden Pflicht erfolgen. Da die Gesetzesbestimmung in erster Linie dazu dient, Handelshindernisse als Folge nicht kompatibler Regelungen verschiedener Staaten zu verhindern, wird fehlende Gleichwertigkeit mit einer gewissen Zurückhaltung anzunehmen sein.

Was schliesslich die Risikominderungspflichten betrifft, so werden diese von ihrer Natur her ohne Mitwirkung einer Finanzmarktinfrastruktur erfüllt. Sie können daher unter ausländischem Recht erfüllt werden, ohne dass es nach Artikel 95 Buchstabe b des Gesetzes einer anerkannten ausländischen Finanzmarktinfrastruktur bedarf.

Artikel 78 Informationsfluss innerhalb der Gruppe

Bei Konzernen wird es zur Erfüllung der Pflichten nach dem 3. Titel sinnvoll oder gar notwendig sein, Daten zentral am besten dafür geeigneten Ort innerhalb des Konzerns zu bewirtschaften. Daten, einschliesslich Kundendaten, sollen zu diesem Zweck zwischen Gruppengesellschaften und Niederlassungen des Konzerns im In- und Ausland ausgetauscht werden können. In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Einwilligung des Kunden über den Datenaustausch. Sofern weitergehende Daten (d.h. Daten welche nicht der Erfüllung der Pflichten des 3. Titels dienen) in diesem Rahmen ausgetauscht werden sollen, bedarf es einer Einwilligung des Kunden, falls Personendaten enthalten sind, wobei diese Einwilligung in einer generellen Ermächtigung zum Datenaustausch innerhalb eines Konzerns enthalten sein kann. Dies entspricht auch der Regelung im Fall der Meldung an ein ausländisches Transaktionsregister gemäss Artikel 105 Absatz 4 des Gesetzes.

Der erleichterte Informationsfluss innerhalb einer Gruppe ist insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil das Gesetz teilweise eine extraterritoriale Wirkung in Bezug auf solche Gruppengesellschaften und Zweigniederlassungen im Ausland entfaltet (Erfassung ausländischer Zweigniederlassungen von Schweizer Gegenparteien, Gruppengesellschaften von Schweizer Gegenparteien und ausländische Gegenparteien von Schweizer Gegenparteien zum Beispiel betreffend der Abrechnungspflicht). Die den Derivatepflichten zu Grunde liegende und beabsichtigte Risikominderung des OTC-Geschäfts kann zudem nur erreicht werden, wenn die Risiken korrekt erfasst werden, was eine Zentralisierung von Informationen innerhalb einer Unternehmensgruppe bedingt.

Bei Beizug von Gruppengesellschaften und Zweigniederlassungen im Ausland ist mit angemessenen technischen und organisatorischen Massnahmen sicherzustellen, dass das Bankgeheimnis und der Datenschutz nach schweizerischem Recht eingehalten werden

Artikel 79 Erklärung über Parteieigenschaft

Absatz 1 stellt klar, dass die Erklärung über die Parteieigenschaft nicht allein für die spezifische Derivathandelspflicht gilt, in deren Zusammenhang sie einer Gegenpartei gegenüber al-