Rapport explicatif

Rapport explicatif concerrnant l'ordonnance sur l'infrastructure des marchés financiers

tranchée dans un premier temps selon les dispositions de la LIMF. Dans un deuxième

temps, seule la manière dont l’obligation doit être remplie concrètement peut être déterminée selon le droit étranger.

Selon le cas, le droit étranger ne sera pas forcément le droit du pays de la contrepartie. Par exemple, la compensation entre une contrepartie japonaise et une succursale japonaise d’une contrepartie suisse pourra se faire selon le droit américain si celui-ci a été reconnu comme équivalent par la FINMA.

La FINMA dispose naturellement d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer l’équivalence. D’après l’al. 1, la comparaison entre les différents régimes juridiques ne doit pas se faire au niveau des réglementations particulières, mais être axée sur leurs résultats dans une vue d’ensemble de l’obligation en discussion. Etant donné que la disposition légale sert avant tout à empêcher des obstacles au commerce découlant de l’incompatibilité des régulations d’Etats différents, l’absence d’équivalence ne sera admise qu’avec une certaine retenue.

Enfin, pour ce qui est des obligations de réduire le risque, elles peuvent être remplies de par leur nature sans le concours d’une infrastructure des marchés financiers. C’est pourquoi elles peuvent être remplies sous le droit étranger sans qu’il y ait besoin d’une infrastructure des marchés financiers étrangère reconnue selon l’art. 95, let. b, LIMF.

Art. 78 Transmission des informations au sein du groupe

Pour remplir les obligations énoncées au titre 3, il sera judicieux voire nécessaire pour les groupes d’administrer les données de manière centralisée au lieu le plus approprié dans le groupe. Les données, y compris celles de la clientèle, doivent donc pouvoir être échangées entre les sociétés du groupe et les succursales du groupe en Suisse et à l’étranger. Dans ce contexte, il n’y a pas besoin d’obtenir le consentement des clients concernant l’échange des données. Si des données plus complètes (c'est-à-dire les données qui ne servent pas à remplir les obligations du titre 3) doivent être échangées dans ce cadre, le consentement du client est nécessaire si elles contiennent des données personnelles, ce consentement pouvant être contenu dans une autorisation générale d’échanger les données au sein du groupe. Cette règle correspond aussi à la réglementation en cas de déclaration à un référentiel central étranger selon l’art. 105, al. 4, LIMF.

Le flux d’information facilité au sein d’un groupe est justifié notamment parce que la loi déploie en partie un effet extraterritorial en rapport avec de telles sociétés du groupe et succursales à l’étranger (enregistrement des succursales étrangères de contreparties suisses, sociétés du groupe de contreparties suisses et contreparties étrangères de contreparties suisses par ex. concernant l’obligation de compenser). En outre, la réduction recherchée des risques des opérations de gré à gré, fondamentale pour les obligations relatives aux dérivés, ne peut être obtenue que si les risques sont correctement recensés, ce qui nécessite une centralisation des informations au sein d’un groupe d’entreprises.

Lorsqu’on fait appel à des sociétés du groupe ou à des succursales à l’étranger, des mesures techniques et organisationnelles appropriées doivent garantir le respect du secret professionnel et de la protection des données en vertu du droit suisse.

Art. 79 Déclaration concernant les caractéristiques de la contrepartie

L’al. 1 précise que la déclaration des caractéristiques de la contrepartie ne vaut pas seulement pour l’obligation spécifique de négocier des dérivés en rapport avec laquelle elle a été communiquée à une contrepartie, mais pour toutes les obligations relatives à la négociation de dérivés conformément au système de la loi. La déclaration inclut des indications sur les exceptions à l’assujettissement (art. 94 LIMF), sur le statut de contrepartie financière ou non financière et de petite contrepartie.

L’al. 2 dispose au sens de la sécurité juridique que la déclaration des caractéristiques de la contrepartie reste valable tant que la contrepartie concernée ne communique aucun changement de sa classification à son cocontractant.