Erläuternder Bericht

Erläuterungsbericht zur Finanzmarktinfrastrukturverordnung

Einverständnis zu erfüllen sind und ob die einseitige Erfüllung durch jede Gegenpartei dann wie eine beidseitige Erfüllung gilt (wie in der EU ursprünglich für die Margin-Pflichten vorgesehen). Die Überlegungen sind auch in Rechtsräumen, die schon länger eine Derivateregulierung kennen, noch nicht abgeschlossen. Es fehlt auch eine internationale Praxis, an der sich die Schweizer Regulierung orientieren könnte. Entsprechend hält die Verordnung bei der Frage der einseitigen oder beidseitigen Erfüllung der Risikominderungspflichten derzeit nur fest, dass diese bei Geschäften mit anderen Personen, die nicht unter die Pflichten zum Handel mit Derivaten nach den Artikeln 93–117 des Gesetzes fallen, einseitig erfüllt werden können, soweit dies internationalen Standards entspricht.

Im Ergebnis sollen also nur die klar einseitig zu erfüllenden Risikominderungspflichten (Bewertung, Verfahren zur Beherrschung der Risiken) einseitig erfüllt werden können. Was alle anderen Risikominderungspflichten angeht, so ist bei diesen eine einseitige Erfüllung nur zulässig, wenn dies internationalen Standards entspricht.

Artikel 104 Gruppeninterne Geschäfte

Die Bestimmung entspricht Artikel 87 und hält zur Klarstellung fest, dass insolvenzrechtliche Bestimmungen nicht als rechtliche Hindernisse im Sinne von Artikel 111 FinfraG gelten. Eine klarere Umschreibung der rechtlichen Hindernisse (vgl. Art. 11 [6] b EMIR) ist mangels internationaler Materialien auch zum heutigen Zeitpunkt noch nicht möglich.

2.3.1.5. 5. Abschnitt: Handel über Handelsplätze und organisierte Handelssysteme

Artikel 105 Beginn der Pflicht

Nach Artikel 164 Absatz 3 FinfraG setzt der Bundesrat die Artikel 112–115 FinfraG (Pflicht, über einen Handelsplatz oder ein organisiertes Handelssystem zu handeln) erst in Kraft,

wenn dies nach der internationalen Entwicklung angezeigt ist. Diese Pflicht ergibt sich nicht aus EMIR, sondern sie orientiert sich an Artikel 28 der von der EU mittlerweile verabschiedeten MiFIR. Diese tritt nach deren Artikel 55 am 3. Januar 2017 in Kraft. In der vorliegenden Verordnung werden die Grundlagen für eine Umsetzung der Pflicht, über einen Handelsplatz oder ein organisiertes Handelssystem zu handeln, aufgenommen. Die Pflicht wird aber erst dann verbindlich, wenn die FINMA gestützt auf Artikel 113 FinfraG die Derivate bezeichnet, die über eine solche Plattform gehandelt werden müssen. Sie wird dabei gestützt auf Absatz 2 des genannten Artikels den anerkannten internationalen Standards und der ausländischen Rechtsentwicklung Rechnung tragen und pflichtige Derivate erst dann bezeichnen, wenn diese auch im auf den massgeblichen Finanzplätzen im Ausland tatsächlich von der Pflicht erfasst werden. Analoges gilt für die im FinfraG (analog zu Art. 29 MiFIR) geschaffene Möglichkeit, über einen Handelsplatz oder ein organisiertes Handelssystem gehandelte Derivate der Abrechnungspflicht zu unterstellen (Art. 97 Abs. 4 FinfraG). Auch solche Derivate wird die FINMA erst bezeichnen, wenn im Ausland eine entsprechende Pflicht nicht nur rechtlich sondern auch faktisch umgesetzt ist. Die FINMA wird dabei beachten, dass die weitaus grösste Zahl der über Handelsplätze oder organisierte Handelssysteme gehandelten Derivatgeschäfte (mit sogenannten Exchange Traded Derivatives ETD) heute schon über eine zentrale Gegenpartei abgerechnet werden.

Artikel 104 legt den Zeitpunkt fest, wann ein Derivatgeschäft, das von der FINMA der Handelspflicht unterstellt wurde, effektiv über eine Plattform gehandelt werden muss. Den Marktteilnehmern soll genügend Zeit zur Verfügung stehen, um sich auf die Unterstellung vorzubereiten und die notwendigen Massnahmen treffen zu können. Deshalb ist auch die zeitliche Staffelung nach verschiedenen Kategorien der Marktteilnehmer angezeigt.

Ferner sollen nur Geschäfte, die nach Beginn der Handelspflicht neu eingegangen werden, über eine Plattform gehandelt werden müssen. Es gibt somit keine nachträgliche Unterstellung (sog. Frontloading). Dies dient auch der Rechtssicherheit, weil den Gegenparteien bei Abschluss eines Derivatgeschäftes bekannt ist, ob eine Handelspflicht besteht oder nicht.