Rapport explicatif

Rapport explicatif concerrnant l'ordonnance sur l'infrastructure des marchés financiers

Art. 104 Opérations intragroupe

La disposition correspond à l’art. 87. Elle stipule que les dispositions relevant du droit de l’insolvabilité ne constituent pas des obstacles juridiques au sens de l’art. 111 LIMF. En l’absence de base internationale, il n’est pas encore possible de décrire plus précisément ces obstacles juridiques (voir l’art. 11, par. 6, let. b, EMIR).

2.3.1.5. Section 5 Négociation sur des plates-formes de négociation et des systèmes de négociation organisés

Art. 105 Début de l’obligation

Selon l’art. 164, al. 3, LIMF, le Conseil fédéral met en vigueur les art. 112 à 115 LIMF (obligation de négocier sur une plate-forme de négociation ou un système organisé de négociation) uniquement lorsque cela sera utile en fonction de l’évolution internationale. Cette obligation ne ressort pas de l’EMIR, mais s’inspire de l’article 28 du MiFIR adopté entre-temps par l’UE, lequel entre en vigueur le 3 janvier 2017 conformément à son article 55. Les fondements de la mise en œuvre de l’obligation de négocier sur une plate-forme de négociation ou un système organisé de négociation sont repris dans la présente ordonnance. Cette obligation ne sera cependant impérative que lorsque la FINMA aura déterminé, en se fondant sur l’art. 113 LIMF, les dérivés qui doivent être négociés sur une telle plate-forme. En vertu de l’al. 2 de cet article, elle tiendra compte en l’occurrence des normes internationales reconnues et de l’évolution du droit étranger et ne désignera les dérivés concernés que lorsqu’ils seront effectivement soumis à cette obligation sur les places financières étrangères déterminantes. Il en va de même pour la possibilité (analogue à l’art. 29 MiFIR) instituée par la LIMF de soumettre à l’obligation de compenser les dérivés négociés sur une plate-forme de négociation ou un système organisé de négociation (art. 97, al. 4, LIMF). Dans ce cas aussi, la FINMA ne désignera ces dérivés que lorsqu’une obligation correspondante aura été mise en œuvre à l’étranger non seulement au niveau juridique, mais aussi dans les faits. En l’occurrence, la FINMA tiendra compte du fait qu’actuellement la grande majorité des opérations sur dérivés négociées sur des plates-formes ou des systèmes organisés de négociation sont déjà compensées par l’intermédiaire d’une contrepartie centrale (au moyen des

exchange traded derivatives, ETD).

L’art. 104 détermine le moment où une opération sur dérivés que la FINMA aura soumise à l’obligation de compenser devra effectivement être négociée sur une plate-forme. Les participants au marché doivent disposer de suffisamment de temps pour se préparer à l’assujettissement et prendre les mesures nécessaires. C’est pourquoi un échelonnement en fonction des différentes catégories de participants au marché est indiqué.

De plus, seules les opérations conclues après le début de l’obligation de compenser doivent être compensées sur une plate-forme. Il n’y a donc pas d’assujettissement après coup (frontloading), ce qui sert également la sécurité juridique car les contreparties savent à la conclusion d’une opération sur dérivés si elles sont assujetties ou non à l’obligation de compenser.

Art. 106 Opérations non concernées

On se référera au commentaire de l’art. 82 OIMF.

Art. 107 Négociation sur des systèmes organisés de négociation étrangers

L’art. 95 LIMF régit le respect de l’obligation de compenser par l’intermédiaire d’un système organisé de négociation étranger. Ces systèmes n’ont pas besoin d’une reconnaissance selon la LIMF car, en tant que tels, ils ne sont pas soumis en Suisse à l’obligation d’obtenir une autorisation. En vérifiant l’équivalence, il faut tenir compte du fait que le système organisé de négociation selon la loi présente une organisation particulière qui n’est pas forcément identique à celle des modèles étrangers. On peut partir de l’idée que la réglementation américaine des swap execution facilities et celle des organised trading facilities de l’UE pourront être reconnues comme équivalentes.