Erläuternder Bericht

Schliesslich wurde vorgeschlagen, Artikel 90 Absatz 2 um Bestimmungen zur Frage der stillschweigenden Rechtswahl zu ergänzen. Auch davon wird vorliegend abgesehen. Der damalige Gesetzgeber hat die Frage bewusst der Gerichtspraxis überlassen.39 Die Gerichte haben die Möglichkeit, bei der Anwendung von Artikel 90 Absatz 2 das europäische Recht mitzuberücksichtigen, wie das in anderen Bereichen des IPRG bereits praktiziert wird. Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 125 III 35) lässt eine konkludente Rechtswahl grundsätzlich zu und bewegt sich damit auf der Linie der EuErbVO.

Art. 90 Abs. 2 IPRG, zweiter Satz

Mit diesem neuen Satz soll eine parallele Regelung zu Artikel 91 Absatz 2 geschaffen werden (siehe die Bemerkungen zu dieser Bestimmung wie auch diejenigen zu Art. 87 Abs. 2). Auch hier ist eine gesetzliche Verknüpfung von Prorogation und Rechtswahl bei gleichzeitiger Opt-out-Möglichkeit vorgesehen. Praktisch spielt diese Regelung allerdings nur dort eine Rolle, wo der prorogierte Staat sich selbst nicht als zuständig betrachtet oder von seiner Zuständigkeit keinen Gebrauch macht und die schweizerischen Behörden sich dadurch weiterhin mit dem Nachlass zu befassen haben (vgl. den vorgeschlagenen Art. 86 Abs. 4). Ansonsten stellt sich für die Schweiz die Frage des anwendbaren Rechts in der Regel gar nicht mehr.40

Art. 90 Abs. 3 IPRG

Der aktuelle zweite Satz von Artikel 90 Absatz 2 soll in einen neuen Absatz 3 übersiedelt werden. Grund dafür ist der neu eingefügte Satz nach dem ersten Satz von Absatz 2.

Der dislozierte Satz lässt in seiner geltenden Fassung die im ersten Satz von Absatz 2 vorgesehene Unterstellung unter das Heimatrecht dahinfallen, wenn die betreffende Person im Zeitpunkt des Todes diesem Staat nicht mehr angehört oder das Schweizer Bürgerrecht erworben hat.

Was den nachträglichen Erwerb der schweizerischen Staatsbürgerschaft anbelangt, so kann einem solchen Umstand im Lichte der vorgeschlagenen Änderungen im ersten Satz von Absatz 2 (siehe dazu oben) keine Bedeutung mehr zukommen. Eine parallele Schweizer Staatsbürgerschaft soll ausländischen Staatsangehörigen nicht mehr die Möglichkeit nehmen, ihren Nachlass dem Recht ihres anderen Heimatstaates zu unterstellen. Der diesbezügliche Passus soll daher ersatzlos gestrichen werden.

Was den nachträglichen Verlust der ausländischen Staatsbürgerschaft betrifft, erscheint es von der Sache her nicht zwingend angezeigt, eine bereits getroffene Rechtswahl dahinfallen zu lassen. Es lässt sich durchaus auch der Standpunkt vertreten, dass es ausreicht, wenn im Zeitpunkt der Rechtswahl ein relevanter Bezug zum gewählten Recht besteht. Eine entsprechende Lösung hat den Vorteil, dass sie für Kontinuität sorgt. Eine einmal gültige getroffene Rechtswahl bliebe auch bei einer