Erläuternder Bericht

Zivilprozessrechts, wonach die Prozesskosten im Allgemeinen nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt werden.134 Von dieser Regelung kann das Gericht gemäss Artikel 107 ZPO in bestimmten Fällen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, namentlich wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war (Bst. b) oder wenn andere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Bst. f).

Diese Regelungen haben sich in der Praxis bewährt. Nach Ansicht des Bundesrats sollten sie jedoch in einem Punkt ergänzt werden: Wenn nämlich die beklagte Partei den eingeklagten Anspruch der klagenden Partei sofort nach Einreichung der Klage (ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren) anerkennt und nicht vorher gerade durch ihr eigenes Verhalten überhaupt eine Veranlassung zur Einreichung der Klage gegeben hat, so erscheint es unbillig, dass die Prozesskosten der beklagten Partei zur Last gelegt werden. Teilweise wird daher nach geltendem Recht für diese Fälle auch die Anwendung von Artikel 107 Absatz 1 Buchstabe f ZPO postuliert;135 dies setzt jedoch stets einen Ermessensentscheid des Gerichts voraus. Nach Ansicht des Bundesrates sollte jedoch in den erwähnten Fällen, in denen die beklagte Partei sich ohne jede Veranlassung mit einer Klage konfrontiert sieht und sie diese auch umgehend anerkennt, stets vom Unterliegensgrundsatz abgewichen werden und die Prozesskosten der klagenden Partei auferlegt werden. Diese hat in diesen Fällen durch ihr vorschnelles Handeln die Kosten verursacht. Eine solche Regelung setzt daher einen weiteren wichtigen Anreiz für die klagende Partei zur ausserprozessualen Streiterledigung und führt damit zur Entlastung der Justiz: Sie motiviert die klagende Partei dazu, vor Einreichung der Klage von der Gegenseite zumindest in Erfahrung zu bringen, ob diese den behaupteten Anspruch bestreitet oder zu erfüllen verweigert und der Anspruch effektiv streitig ist und damit die Gerichte bemüht werden sollen. Zweifellos wird sich damit in diesen Fällen auch die Kostenproblematik entschärfen (vgl. dazu vorne unter Ziff. 1.3.2). Entsprechend kannten mehrere kantonale Zivilprozessordnungen136 eine solche Regelung nach dem Vorbild der deutschen und der österreichischen Zivilprozessordnung137.

Der erste Satz des geltenden Absatz 1 von Artikel 106 ZPO soll unverändert beibehalten und den Grundsatz enthaltend den neuen Absatz 1 bilden. Die weiteren Regelungen des geltenden Absatz 1 sollen in einen neuen Absatz 1^bisgefasst und um einen Teilsatz ergänzt werden, wonach die beklagte Partei dann nicht als unterliegend gilt, wenn sie nicht durch ihr Verhalten zur Einreichung der Klage Anlass gegeben und den Anspruch bei erster Gelegenheit anerkannt hat. Sind diese zwei Voraussetzungen erfüllt, hat die klagende Partei trotz Klageanerkennung die Prozesskosten zu tragen. Die Regel zielt auf die Fälle der direkten Klageeinreichung bei Gericht ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren ab. In den Fällen des Schlichtungsverfahrens kommt die Bestimmung nicht zur Anwendung: Zum einen soll diese Regelung angesichts des Schlichtungsverfahrens als vorprozessuales (durchaus aussergerichtliches) Streitbeilegungsverfahrens dort nicht anwendbar sein (präzi-