Erläuternder Bericht

Abs. 3

Liegt weder ein Widerspruch noch eine andere Erklärung der verstorbenen Person bezüglich einer Entnahme vor und können die nächsten Angehörigen innert einer vom Bundesrat zu bestimmenden Zeit nicht erreicht werden, so ist eine Entnahme zulässig. Dies entspricht einem konsequent umgesetzten Prinzip der vermuteten Zustimmung. Beispiele aus Österreich zeigen, dass eine so ausgestaltete Widerspruchslösung auch in der Praxis verwirklicht werden kann.²⁰

Abs. 4

Verschiedene Personengruppen haben jedoch keine Möglichkeit, in informierter Weise zu Lebzeiten einer Entnahme verbindlich zu widersprechen. Somit kann bei ihnen bei fehlendem Widerspruch auch keine Zustimmung zur Organentnahme vermutet werden. Ein Einbezug der nächsten Angehörigen ist hier zwingend, damit sie einer Entnahme auch tatsächlich widersprechen können. Können sie nicht erreicht werden, dürfen deshalb keine Organe entnommen werden. Es lassen sich diesbezüglich zwei Personengruppen ausmachen:

In die erste Gruppe fallen Personen, die vor ihrem Tod über eine längere Zeit oder lebzeitig dauerhaft urteilsunfähig waren: Kinder und Jugendliche, die bei ihrem Tod das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, besassen aufgrund der gesetzlich vermuteten Urteilsunfähigkeit in Bezug auf die Frage der Organspende (vgl. Art. 8a Abs. 1) gar nie die Möglichkeit, einer Entnahme verbindlich zu widersprechen (Bst. a). Im Weiteren konnten Personen, die das 16. Lebensjahr zwar vollendet haben, aber bis zu ihrem Tod dauerhaft oder über längere Zeit urteilsunfähig waren, ebenso wenig einen Widerspruch erheben oder widerrufen bzw. eine andere Erklärung zur Spende äussern. In der Praxis wird sich bei diesen Personen jedoch die Herausforderung ergeben, eine solche Urteilsunfähigkeit zu erkennen. Gerade bei fehlenden nächsten Angehörigen wird diese Frage anhand der auffindbaren persönlichen Utensilien der Person und unter entsprechender Vorsicht sorgfältig abzuklären sein (Bst. b). Trotz dauerhafter Urteilsunfähigkeit der verstorbenen Person haben die nächsten Angehörigen bei ihrer Entscheidung auf die Meinung der betroffenen Person – soweit möglich und entsprechend dem Alter und der Reife – Rücksicht zu nehmen. Auch urteilsunfähige Personen können sich zu Lebzeiten mit dem Thema auseinanderzusetzen und sich eine Meinung dazu bilden.

Die vorliegende Regelung klärt für die genannten Personenkategorien explizit, dass diesfalls die nächsten Angehörigen zum Widerspruch berechtigt sind. Für die Bezeichnung der nächsten Angehörigen ist seit jeher die persönliche Verbundenheit entscheidend (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Transplantationsverordnung). Dabei handelt es sich um ein Element, das für die Vertretungsregelungen des Zivilgesetzbuches teilweise ohne Belang ist (z.B. bezüglich des Beistandes). Die Beibehaltung dieser Regeln im Transplantationsrecht trotz des zwischenzeitlichen Inkrafttretens des Erwachsenenschutzrechtes wurde in der Botschaft zur Revision des Transplantationsgesetzes folgendermassen begründet: «Das Entscheidungsrecht der nächsten Angehörigen beruht auf ihrer seelisch-geistigen Beziehung zur verstorbenen Person