Rapport explicatif

Al. 3

En l’absence d’opposition ou d’une autre déclaration de la personne décédée concernant un prélèvement, et si les proches ne sont pas joignables dans le délai imparti par le Conseil fédéral, le prélèvement est considéré comme autorisé. Il s’agit là d’une application cohérente du consentement présumé. L’exemple de l’Autriche met en exergue l’adéquation de ce principe avec la pratique²⁰.

Al. 4

Plusieurs catégories de personnes n’ont cependant aucune possibilité, en étant pleinement informées, de s’opposer à un prélèvement d’organes de façon contraignante de leur vivant. Il n’est pas non plus possible de présumer de leur consentement au prélèvement d’organes. Il est ici impératif d’impliquer les proches afin de leur donner effectivement l’occasion de refuser le prélèvement. Si les proches ne sont pas joignables, le prélèvement d’organes ne peut avoir lieu. En l’espèce, deux catégories de personnes sont concernées :

La première catégorie concerne les personnes frappées d’une incapacité de discernement permanente ou prolongée avant leur décès : compte tenu de leur incapacité présumée par la loi à mesurer la portée de la question du don d’organes (cf. art. 8a, al. 1), les enfants et les adolescents âgés de moins de 16 ans au moment de leur décès n’ont jamais eu la possibilité de s’opposer de façon contraignante à un éventuel prélèvement (let. a). De même, les personnes âgées de 16 ans ou plus, mais frappées d’une incapacité de discernement permanente ou prolongée jusqu’à leur décès n’ont pas pu faire ni révoquer une déclaration d’opposition, ni procéder à une autre déclaration en matière de don. Dans la pratique, l’un des défis à maîtriser en ce qui concerne ces personnes résidera dans la reconnaissance d’une éventuelle incapacité de discernement. Notamment en l’absence de proches, cette question devra être clarifiée avec soin et avec la prudence qui convient, en parcourant les affaires personnelles disponibles de la personne concernée (let. b). En dépit de l’incapacité de discernement permanente de la personne décédée, les proches doivent tenir compte de son avis dans leur décision, dans la mesure du possible et en fonction de son âge et de son degré de maturité. Les personnes frappées d’une incapacité de discernement peuvent, elles aussi, réfléchir à la question et se forger une opinion de leur vivant.

La présente réglementation clarifie explicitement pour les catégories de personnes citées le fait que, dans ce cas également, les proches sont habilités à s’opposer. Pour la désignation des proches, ce sont les liens personnels qui sont depuis toujours décisifs (cf. art. 5, al. 1, de l’ordonnance sur la transplantation). Il s’agit là d’un élément dans une certaine mesure peu pertinent pour les règles de représentation du code civil (p. ex. en ce qui concerne le curateur). Le maintien de ce principe dans la législation sur la transplantation en dépit de l’entrée en vigueur, dans l’intervalle, des dispositions sur la protection des adultes a été justifié comme suit dans le Message concernant la modification de la loi sur la transplantation : « Le pouvoir décisionnel des proches repose sur les relations psychiques et affectives qui étaient les leurs avec la personne