Erläuternder Bericht

Einleitung zu den Art. 16a-16h

Alle Bestimmungen betreffend die Kategorien von MWP und deren Unterkategorien werden in einem neuen 1. Abschnitt «Kategorien von Mitwirkungspflichtigen» (Art. 16a- 16h), gleich zu Beginn des 3. Kapitels «Fernmeldeverkehr» zusammengefasst, da sie einerseits nur den Fernmeldeverkehr betreffen und andererseits grundsätzlicher Natur sind.

Bisher stützten sich die im BÜPF und dessen Ausführungsverordnungen verwendeten Begriffe Fernmeldedienst und Anbieterin von Fernmeldediensten auf die Definitionen des FMG. Gemäss diesem Gesetz sind beispielsweise Messengerdienste, wie Whatsapp, Signal oder Threema, Fernmeldedienste. Das BÜPF hat für solche Dienste jedoch die Sonderkategorie der AAKD vorgesehen. Darum wurde im Zuge der Revision des FMG vom 22. März 2019 in Artikel 2 Buchstabe b BÜPF die Referenz zu Artikel 3 Buchstabe b FMG entfernt. Das verhindert eine Vermischung der Begriffe Fernmeldedienst nach dem BÜPF und Fernmeldedienst nach dem FMG. Der Begriff Fernmeldedienst nach dem FMG umfasst insbesondere die Over-the-Top-Dienste (OTT-Dienste), die in der Botschaft zum BÜPF mehrheitlich als abgeleitete Kommunikationsdienste betrachtet werden. Ausserdem wurde in Artikel 2 Absatz 2 BÜPF eine Delegationsnorm geschaffen, nach welcher der Bundesrat die Kategorien von MWP näher umschreibt. Dies wird in den neuen Artikeln 16a-16h umgesetzt. Am 29. April 2021 stellte das Bundesgericht in seinem Urteil «Threema» (2C_544/2020) Erwägungen zu den Definitionen der FDA und der AAKD nach dem BÜPF an, die auch im vorliegenden Entwurf berücksichtigt werden.

Im Überwachungsrecht muss auf die technische Ebene abgestellt werden. Die Gemeinsamkeit zwischen FDA und AAKD besteht darin, dass beide Dienste für Dritte anbieten. Direkte Netzzugangsdienste für Dritte werden immer von FDA erbracht. Bei den indirekten Netzzugangsdiensten und bei den Kommunikationsdiensten unterscheidet man danach, ob sie zusammen mit dem Netzzugang (FDA) oder unabhängig von diesem erbracht werden (AAKD).

Die Grundeigenschaft einer FDA ist weiterhin die leitungs- oder funkgebundene, fernmeldetechnische Übertragung von Informationen. Entscheidend ist, wer den Dienst anbietet und wer die Verantwortung für die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen übernimmt.

Im Gegensatz zu den FDA übernehmen die AAKD dabei nicht die Verantwortung für die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen und übertragen die Informationen auch nicht selbst. Eine AAKD stützt sich für die eigentliche fernmeldetechnische Übertragung von Informationen immer auf einen Fernmeldedienst. Das heisst, der abgeleitete Kommunikationsdienst funktioniert immer völlig unabhängig vom Netzzugangsdienst und benötigt aus Kundensicht zwei Auftragsverhältnisse (erstens für den Internetzugang, zweitens für den abgeleiteten Kommunikationsdienst).