Erläuternder Bericht

Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen

1.1.2.2 Überprüfung des Systems der von den Selbstregulierungsorganisationen verhängten Sanktionen

Die Vorlage zielt vor dem Hintergrund einer wahrscheinlichen Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGer) auf eine Anpassung des Systems der von den Selbstregulierungsorganisationen (SRO) verhängten Sanktionen ab:²⁰ Wenn diese Sanktionen nicht länger als von privatrechtlichen Vereinen ausgesprochene Konventionalstrafen aufgefasst werden können, sondern gemäss künftiger Rechtsprechung des Bundesgerichts unter das öffentliche Recht fallen, müssen die Kompetenz der SRO zum Erlass eines Reglements sowie die Zuständigkeit und die Art der verhängten Sanktionen entsprechend angepasst werden.

Das geltende Recht sieht vor, dass Finanzintermediäre im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 GwG (sogenannter «Parabankenbereich») sich einer SRO anschliessen müssen (vgl. Art. 12 Bst. c und Art. 14 GwG), die ihrerseits von der FINMA anerkannt und beaufsichtigt wird (Art. 18 GwG). In ihren Reglementen müssen die SRO angemessene Sanktionen für den Fall vorsehen, dass ihre Mitglieder gegen die in 2. Kapitel des GwG festgelegten Pflichten verstossen (Art. 25 Abs. 3 Bst. c GwG).

Die SRO sind in der Regel als private Vereine konstituiert.²¹ Die Rechtsprechung ist bisher davon ausgegangen, dass die von ihnen verhängten Sanktionen unter das Privatrecht fallen (Konventionalstrafen) und dass sie auf dem Reglement der betreffenden SRO basieren, das ebenfalls Teil des Privatrechts ist.²² Das Reglement ist für die Mitglieder der SRO wegen ihrer Mitgliedschaft in der Vereinigung bindend. Im Allgemeinen sieht es vor, dass die Sanktion vor einem privaten Schiedsgericht angefochten werden kann, dessen Schiedsspruch – in begrenztem Ausmass – von den Justizbehörden (zuerst von den kantonalen Gerichten, danach vom Bundesgericht) überprüft werden kann.

In seinem Geschäftsbericht 2021 wies das BGer den Gesetzgeber auf eines seiner Urteile hin, das eine wahrscheinliche Änderung dieser Rechtsprechung ankündigt:²³ In Anbetracht der Entwicklung der Regelungen könnte es künftig die von den SRO verhängten Sanktionen als öffentlich-rechtliche Sanktionen qualifizieren. Die Bekämpfung der Geldwäscherei ist nunmehr eine überwiegend öffentliche Aufgabe, was insbesondere durch die Tatsache belegt wird, dass der Anschluss an eine SRO für Finanzintermediäre im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 GwG (Art. 14 GwG) infolge der Abschaffung des Status der von der FINMA direkt unterstellten Finanzintermediären nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Finanzinstitute²⁴ am 1. Januar 2020 obligatorisch geworden ist oder dass die FINMA eine Änderung der Reglemente der SRO anordnen kann.²⁵ Das BGer betonte, dass öffentlich-rechtliche Sanktionen eine ausreichende formell-gesetzliche Grundlage haben müssen und dass unter diesen Umständen eine (erneute) Überprüfung der gesetzlichen Regelung des Sanktionssystems des Geldwäschereirechts erforderlich ist.²⁶

Es ist ratsam, die angekündigte Änderung der Rechtsprechung zu antizipieren. Wenn die von den SRO verhängten Sanktionen keine ausreichende formell-gesetzliche Grundlage haben, könnten sie systematisch angefochten und von den zuständigen Gerichten für nichtig erklärt werden. Diese Konsequenz könnte sich im weiteren Sinne auch auf die von den SRO getroffenen Entscheidungen ausdehnen, sofern diese auf einer Regelung beruhen, die heute dem Privatrecht unterliegt und eine öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlage erforderlich wäre. Die SRO hätten daher keine Möglichkeit, Finanzintermediäre im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 GwG bei Verletzung der im 2. Kapitel des GwG festgelegten Pflichten zu sanktionieren, was eine