Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

fédéral (TF)²⁰: si ces sanctions ne sont plus des peines conventionnelles prononcées par des associations de droit privé mais relèvent désormais du droit public conformément à la jurisprudence future du Tribunal fédéral, le pouvoir règlementaire des OAR, la compétence et le type de sanctions prononcé doivent être adaptés en conséquence.

La législation en vigueur prévoit que les intermédiaires financiers au sens de l’art. 2, al. 3, LBA (domaine dit «parabancaire») doivent s’affilier à un OAR (cf. art. 12, let. c, et art. 14 LBA), qui est pour sa part reconnu et surveillé par la FINMA (art. 18 LBA). Dans leurs règlements, les OAR doivent prévoir des sanctions appropriées en cas de violation par leurs affiliés des obligations prévues au chap. 2 de la LBA (art. 25, al. 3, let. c, LBA).

Les OAR sont généralement constitués sous la forme d’associations privées²¹. A ce jour, la jurisprudence considère que les sanctions qu’ils prononcent relèvent du droit privé (peines conventionnelles) et qu’elles ont pour fondement le règlement de l’OAR concerné, qui appartient aussi au droit privé²². Le règlement est contraignant pour les membres de l’OAR en raison de leur appartenance à l’association. En règle générale, il prévoit que la sanction peut être attaquée devant un tribunal arbitral privé, dont la sentence peut être revue – de manière limitée

– par les autorités judiciaires (cantonales puis TF).

Dans son rapport de gestion 2021, le TF a rendu le législateur attentif à l’un de ses arrêts, qui annonce une modification probable de cette jurisprudence²³: Compte tenu de l’évolution de la réglementation, il pourrait désormais qualifier les sanctions prononcées par les OAR de droit public. En effet, la lutte contre le blanchiment d’argent est désormais une tâche essentiellement publique, ce qu’indique notamment le fait que l’affiliation à un OAR soit devenue obligatoire pour les intermédiaires financiers au sens de l’art. 2, al. 3, LBA (art. 14 LBA), à la suite de l’abolition du statut d’intermédiaires financiers directement soumis à la surveillance de la FINMA consécutive à l’entrée en vigueur, le 1^erjanvier 2020, de la loi fédérale sur les établissements financiers²⁴, ou que la FINMA puisse imposer une modification des règlements des OAR²⁵. Le TF a relevé que des sanctions de droit public devaient disposer d’une base légale formelle suffisante et que, dans ces circonstances, un (ré)examen de la réglementation légale du système des sanctions du droit du blanchiment d’argent devait s’imposer²⁶.

Il convient d’anticiper le changement de jurisprudence annoncé. Si les sanctions prononcées par les OAR ne disposent pas d’une base légale formelle suffisante, elles pourraient systématiquement être contestées puis annulées par les tribunaux compétents. Cette conséquence pourrait s’étendre plus largement aux décisions prises par les OAR dans la mesure où elles s’appuient sur un règlement relevant aujourd’hui du droit privé et où une base légale de droit public serait nécessaire. Les OAR seraient donc dépourvus de moyens de sanctionner les intermédiaires financiers au sens de l’art. 2, al. 3, LBA en cas de violation des obligations prévues au chap. 2 de la LBA, ce qui créerait une lacune évidente dans le dispositif suisse de lutte contre le blanchiment d’argent.

Compte tenu de ce qui précède, l’avant-projet prévoit de modifier la base légale des sanctions prononcées par les OAR contre les intermédiaires financiers au sens de l’art. 2, al. 3, LBA et de tirer les conséquences de leur qualification de droit public. En ce sens, de l’avis du Conseil fédéral, les éléments du système d’autorégulation doivent être préservés dans toute la mesure juridiquement admissible.