Erläuternder Bericht

Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen

Absatz 7 stellt die Verbindung zwischen der Verhängung von Verwaltungsmassnahmen durch die SRO und der Verhängung von pekuniären Verwaltungssanktionen durch das EFD nach Artikel 37 GwG (Straftatbestimmung) her: Wenn die Umstände es aufgrund der Schwere der Straftat oder ihrer Häufigkeit rechtfertigen, informiert die SRO das EFD, das nach Artikel 19b zuständig ist; wenn die SRO eine Verletzung der Meldepflicht vermutet, informiert sie die zuständige Strafbehörde, d. h. nach Artikel 50 FINMAG ebenfalls das EFD. Da zwei verschiedene Behörden aufgrund desselben Sachverhalts Verwaltungsmassnahmen oder pekuniäre Verwaltungssanktionen verhängen können, muss bei deren Verhängung der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet werden: Artikel 19b Absatz 3 erlaubt es dem EFD, die von der SRO verhängten Massnahmen bei der Festlegung der Geldbusse zu berücksichtigen; es kann auch ganz auf die Verhängung einer solchen Sanktion verzichten, wenn die Umstände dies rechtfertigen (Art. 19b Abs. 2), was unter Berücksichtigung bereits verhängter Verwaltungsmassnahmen oder in Anbetracht des Verhaltens der beschuldigten Person während des von der SRO geführten Verfahrens der Fall sein könnte.

Art. 19a Mitwirkungspflicht

Nach Artikel 19a sind Finanzintermediäre oder Beraterinnen und Berater verpflichtet, bei einer SRO-Untersuchung zu kooperieren. Diese Pflicht ergibt sich zum Teil bereits aus Artikel 13 Absatz 1 VwVG. Sie wird hier auf Prüfgesellschaften und Revisionsstellen ausgedehnt (vgl. Art. 29 Abs. 1 FINMAG). Die Mitwirkungspflicht in dem von einer SRO geführten Verwaltungsverfahren kann in Konflikt stehen mit dem Recht, sich in einem Strafverfahren nicht selbst belasten müssen zu (nemo tenetur), das durch Artikel 6 EMRK und Artikel 29 und 32 BV¹⁷⁷ geschützt ist, wenn später ein Sanktionsverfahren durch das EFD eröffnet wird. Der Grundsatz nemo tenetur gilt jedoch nicht uneingeschränkt, vor allem nicht, wenn das Verfahren gegen eine juristische Person eröffnet wird. So verbietet der Grundsatz nicht, dass Informationen oder Dokumente übermittelt werden, die bereits unabhängig vom Verfahren existieren (preexisting documents) oder die in Erfüllung einer gesetzlichen Dokumentationspflicht erstellt wurden.¹⁷⁸ Insofern können die von der SRO gesammelten Informationen zwecks Verhängung einer Sanktion nach Artikel 19b an das EFD weitergeleitet werden. Das Mitglied kann sich ihrer Verwendung in diesem Verfahren unter Berufung auf den Grundsatz nemo tenetur widersetzen, und es obliegt dem EFD, bei der Beurteilung dieser Frage die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien anzuwenden.

Art. 19b Verwaltungssanktionen bei Verletzung der Sorgfaltspflichten nach dem 2. Kapitel

Nach geltendem Recht können die SRO bei Verstössen gegen die Bestimmungen ihrer Reglemente Bussen verhängen. Diese Bussen werden als Konventionalstrafen im Sinne des Privatrechts eingestuft. Finanzintermediäre akzeptieren, sich ihnen unterzuordnen, wenn sie Mitglied einer SRO werden oder eine von der SRO unterbreitete Beitrittserklärung unterzeichnen. Nach Auffassung des BGer (vgl. Ziff. 1.1.2.2) sollte diese Einstufung aufgrund der Entwicklung des GwG neu beurteilt werden. Festzuhalten ist jedoch, dass eine Verletzung der Sorgfaltspflichten über das öffentliche Recht sanktioniert wird und dass diese Sanktionen strafrechtlichen Charakter im Sinne von Artikel 6 EMRK haben.¹⁷⁹ Im Unterschied zu einer Verwaltungsmassnahme kann die Verhängung von strafrechtlichen Sanktionen nicht an ein privatrechtliches Organ delegiert werden. Deshalb muss das Sanktionssystem, das derzeit in Artikel 25 GwG vorgesehen ist, neu organisiert werden, damit eine öffentlich-rechtliche Stelle künftig zur Sanktionierung befugt ist.

Der neue Artikel19b ist das Ergebnis dieser Analyse. Er sieht vor, dass das EFD (vgl. Abs. 7) künftig befugt ist, Verletzungen der Sorgfaltspflicht zu sanktionieren, aber nur, wenn diese Verstösse von Beraterinnen und Beratern oder Finanzintermediären im Sinne von Artikel 2