Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2022/81: Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen (Gesetz über die Transparenz juristischer Personen; TJPG) · 148 Seiten
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Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen
Die von den SRO verhängten Sanktionen fallen unter das Verwaltungsrecht. Die Rechtsprechung anerkennt die Form von Verwaltungssanktionen, die in Anwendung des Verwaltungsverfahrens von einer erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde verhängt werden. Allerdings wendet die Rechtsprechung die Garantien des Strafverfahrens auf sie an, wenn diese Sanktionen einer «strafrechtlichen Anklage» im Sinne von Artikel 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) entsprechen.46 Um dies zu beurteilen, greift die Rechtsprechung auf die Engel-Kriterien zurück.47 Diese Kriterien werden alternativ angewandt und umfassen: 1) die Qualifizierung des Sachverhalts nach nationalem Recht; 2) die Art des Verstosses (abschreckende und strafende Zwecke, grosser oder kleiner Adressatenkreis); 3) die Art und Schwere der Sanktion im Hinblick auf die Höchststrafe, die verhängt werden kann.
Die derzeitige Rechtsprechung geht davon aus, dass die Garantien des Strafverfahrens im Sinne von Artikel 6 EMRK insbesondere auf pekuniäre Sanktionen anwendbar sind, die in Anwendung des Kartellgesetzes (KG)48, des Geldspielgesetzes (BGS)49, der Gesetzgebung über den Luftverkehr50 oder der landwirtschaftlichen Gesetzgebung51 verhängt werden. Das BGer ist jedoch der Ansicht, dass diese Garantien in Bereichen, die ausserhalb des «Kernbereichs des Strafrechts» liegen, unter Berücksichtigung der Besonderheiten der anwendbaren sektoralen Gesetzgebung «gelockert» werden können.52
Unter Berücksichtigung ihres Ziels (abschreckende und strafende Zwecke), ihrer Art und ihrer potenziellen Schwere haben die bei Verletzung der Pflichten nach Kapitel 2 GwG verhängten pekuniären Sanktionen wahrscheinlich strafrechtlichen Charakter im Sinne von Artikel 6 EMRK. Sie müssen daher ein mit den Garantien des Strafverfahrens übereinstimmendes Verfahren einhalten, wobei diese Garantien jedoch gelockert werden können, um den Besonderheiten der Gesetzgebung zur Bekämpfung der Geldwäscherei Rechnung zu tragen. Solche Sanktionen müssen insbesondere von einem öffentlich-rechtlichen Amt oder einer öffentlichen Dienststelle verhängt werden: Die Befugnis, eine strafrechtliche Sanktion zu verhängen, kann nicht an eine Privatperson delegiert werden.53 Im Gegensatz dazu sind andere Massnahmen der SRO (Verwarnungen, Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes usw.) wirtschaftspolizeiliche Massnahmen, die unter das normale Verwaltungsrecht fallen und deren Verhängung an eine privatrechtliche Einrichtung delegiert werden kann.54
Vorgeschlagene Lösung
Unter Berücksichtigung der dargelegten Überlegungen wird folgende Lösung vorgeschlagen: Das GwG überträgt der FINMA bzw. dem Bundesrat nunmehr die Befugnis, die Sorgfaltspflichten für Finanzintermediäre im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 GwG oder für Beraterinnen und Berater zu konkretisieren; dabei kann die Behörde die Regelungen der anerkannten SRO berücksichtigen. Infolgedessen kann die Geldwäschereiverordnung der FINMA (GwV-FINMA)55 auf die Reglemente der SRO verweisen, die dadurch gesetzlichen Charakter erhalten, wenn
46SR 0.101
47EGMR, Engel u. a. gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Nr. 5100/71; siehe auch Bericht des Bundesrates in
Erfüllung des Postulates 18.4100 der SPK-N vom 1. November 2018 über pekuniäre Verwaltungssanktionen, BBI 2022 776, S. 23 (nachstehend «Bericht BR Sanktionen»).
48BGE 139 I 72.
49BGE 140 II 384.
50BVGer, Urteil A-597/2019 vom 27. Januar 2020.
51BVGer, Urteil B-6592/2010 vom 18. März 2011.
52Vgl. BGE 140 II 384, E. 3.3.4; siehe zu dieser Frage auch den Bericht des Bundesrates vom 23. Februar 2022
als Antwort auf das Postulat 18.4100 der SPK-NR vom 1. November 2018 zu pekuniären Verwaltungssanktionen, S. 23 und S. 29 (nachfolgend: Bericht BR Sanktionen).
53In Bezug auf die Grenzen der Delegierung an Privatpersonen siehe CR-Cst-POLTIER Art. 178 N 87 ; SGK-BV-
BIAGGINI, Art. 178 N :28 ; BSK-BV-MÜLLER, Art. 178 N 56.
54Vgl. zu den von der FINMA angeordneten Massnahmen, BG, 2C_315/2020 vom 7. Oktober 2020; BGE 142 II
243.