Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et autres constructions juridiques

des compétences d’investigation), dans le respect des garanties de procédure appropriées. Enfin, les OAR auront à l’avenir le pouvoir de prononcer des mesures administratives, qui sont largement alignées sur celles prononcées par la FINMA et correspondent pour l’essentiel aux mesures déjà prévues par leurs règlements. En cas d’infraction grave ou répétée, une sanction pécuniaire pourra également être prononcée: l’OAR devra dénoncer le cas au DFF, qui prononcera la sanction appropriée sur la base d’une nouvelle disposition introduite dans la LBA. Le maintien de sanctions pécuniaires est en effet important pour maintenir un effet dissuasif suffisant. Il s’agit d’un élément essentiel pour l’efficacité du dispositif actuel, ainsi que dans la perspective du prochain examen de la Suisse par le GAFI. À noter que la solution adoptée est aussi compatible avec l’évolution des instruments de surveillance de la FINMA, y compris une éventuelle modification de la loi fédérale sur la surveillance des marchés financiers⁵⁵ qui permettrait à la FINMA de prononcer des sanctions pécuniaires équivalentes contre les intermédiaires financiers soumis à sa surveillance.

Alternatives examinées

Les alternatives suivantes ont été étudiées puis écartées au terme des travaux:

Une solution envisageable aurait été d’aligner entièrement le système des OAR sur celui des organismes de surveillance nouvellement introduit au 1^erjanvier 2020 (cf. art. 43a ss LFINMA). Cette solution entraîne toutefois la disparition des règlements édictés par les OAR pour concrétiser les obligations de diligence LBA, qui devraient être entièrement remplacés par des normes étatiques. Elle nécessite aussi de faire prononcer les sanctions contre les affiliés OAR par la FINMA, ce qui irait à l’encontre des évolutions récentes de la législation financière (suppression susmentionnée du statut d’IFDS pour les intermédiaires financiers au sens de l’art. 2, al. 3, LBA) et supposerait la (re)création de nouvelles ressources auprès de la FINMA. Enfin, elle conduirait à un système de sanctions moins cohérent dans son ensemble, puisque la FINMA serait compétente pour sanctionner l’ensemble des intermédiaires financiers, mais avec des bases légales, des procédures et des types de mesures différentes selon l’assujetti sanctionné, sans que ces différences aient une justification apparente.

Une autre solution étudiée était la suppression des sanctions de type administratif pour introduire désormais des infractions de nature pénale, sur le modèle des art. 37 ou 38 LBA. Ces sanctions seraient prononcées par le DFF, par analogie avec l’art. 50 LFINMA. Bien que la LBA prévoie une sanction pénale en cas de violation de l’obligation de communiquer de l’art. 9 LBA, le prononcé systématique de sanctions pénales en cas de violation des obligations de diligence paraît toutefois contraire au principe de proportionnalité. Les comportements sanctionnés peuvent en effet être d’une gravité variable et il pourrait être disproportionné de sanctionner de manière pénale les conséquences d’une «simple» violation d’une obligation de diligence, par exemple le fait de ne pas avoir actualisé les données de certains clients ou de ne pas avoir suivi une formation dans le délai fixé par le règlement. Par ailleurs, l’introduction de sanctions pénales à l’encontre des seuls intermédiaires financiers au sens de l’art. 2, al. 3, LBA, par opposition aux autres intermédiaires financiers et aux négociants, paraît contraire à l’égalité de traitement.

La possibilité d’un «retour au droit privé» a également été examinée. Il s’agirait de prendre les mesures légales nécessaires pour maintenir le caractère de droit privé des sanctions prononcées par les OAR, alors que le TF n’a pas encore modifié sa jurisprudence. Cette solution n’offre toutefois pas de véritables perspectives. Le TF a motivé son changement probable de jurisprudence par l’évolution à long terme de la réglementation en matière de lutte contre le blanchiment d’argent. Il a en particulier relevé le fait que l’affiliation à un OAR est désormais obligatoire et que, à certaines conditions, la FINMA peut imposer une modification des