Erläuternder Bericht

Erläuternder Bericht VE-NUFG

weil die Pflichtverletzung keinen Dauerzustand begründet.²⁶¹ Im Gegensatz zur Verwarnung, die präventiv, ermahnend oder erzieherisch wirken soll, wird in der Feststellungsverfügung verbindlich dargelegt, dass eine Pflichtverletzung stattgefunden hat.

Absatz 6: Gewinneinziehung

Diese verwaltungsrechtliche Massnahme der Gewinneinziehung soll für einen Ausgleich sorgen, d.h. aus fehlbarem Verhalten soll für das Unternehmen kein monetärer Nutzen (Gewinn) oder Wettbewerbsvorteil resultieren (z.B. höherer Gewinn durch den Bezug von unter Kinderarbeit produzierter Baumwolle). Die Gewinnabschöpfung hat demnach keinen repressiven oder strafenden Zweck.²⁶² Erfasst werden nur Gewinne beim sorgfaltspflichtigen Unternehmen selbst, also nicht solche, die sich bei Drittpersonen befinden.²⁶³ Eine Gewinnabschöpfung kommt nur in Frage, wenn eine Verletzung der (Sorgfalts-/Berichterstattungs-) Pflichten vorliegt («Verletzung seiner Pflichten erzielt hat»).

Soweit der Gewinn nicht der geschädigten Person/den geschädigten Personen ausgerichtet wird, geht er an den Bund. Hat das Unternehmen für dieselbe Pflichtverletzung bereits zivilrechtliche Schadenersatzleistungen erbracht, verzichtet die Aufsichtsbehörde somit im Umfang dieser Leistungen auf eine Gewinneinziehung. Die Schadenersatzforderungen müssen unbestritten sein, sei es aufgrund eines Vergleichs, einer Anerkennung oder eines rechtskräftigen Urteils. Die Aufsichtsbehörde nimmt dabei lediglich eine formelle Prüfung vor, ob ein rechtsgültiger oder anerkannter Anspruch besteht. Diese Lösung verhindert sowohl Doppelbelastungen als auch Doppelgewinne und entspricht dem FINMAG-Modell im Finanzmarktrecht.²⁶⁴

Als «Gewinn» im Sinne der Norm ist die Differenz zwischen dem Ertrag (Mittelzuflüsse) und dem Aufwand (Auslagen, Kosten etc.) während einer bestimmten Periode zu qualifizieren, also der Nettobetrag.²⁶⁵

Analog der Bestimmung von Artikel 35 Absatz 3 FINMAG lässt die Aufsichtsbehörde den Gewinn schätzen, falls dieser sich nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln lässt.²⁶⁶ Zulässig ist die Schätzung nur, wenn die Bestimmung des Ge-