Erläuternder Bericht

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und Weiterentwicklung der Beziehungen Schweiz–EU (Bilaterale III)» hat der Bundesrat der Bundesversammlung Änderungen zu diesen bestehenden Binnenmarktabkommen sowie zwei neue Binnenmarktabkommen in den Bereichen Elektrizität¹⁵ und Lebensmittelsicherheit¹⁶ zur Genehmigung unterbreitet.¹⁷ Jene Elemente des in Kraft stehenden Landwirtschaftsabkommens, welche den Zugang zum Binnenmarkt betreffen, werden mit dem Paket SchweizEU in das neue Lebensmittelsicherheitsprotokoll integriert. Sollten die Abkommen des Pakets SchweizEU in Kraft treten, wäre die neue Verfassungsbestimmung demnach auf das aktualisierte FZA, das aktualisierte Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen, das aktualisierte Landverkehrsabkommen, das aktualisierte Luftverkehrsabkommen, das Elektrizitätsabkommen und das Lebensmittelsicherheitsprotokoll anwendbar, nicht aber auf das aktualisierte Landwirtschaftsabkommen. Sollte die Schweiz in Zukunft neue Binnenmarktabkommen mit der EU abschliessen, wäre die vorgeschlagene Regelung auf diese Abkommen ebenfalls anwendbar. Es stünde dem Gesetzgeber offen, die vorgeschlagene Regelung auf Gesetzesstufe zu konkretisieren. Beispielsweise könnte eine Bestimmung in einem Bundesgesetz ausdrücklich die Abkommen aufzählen, die als «Binnenmarktabkommen mit der EU» zu verstehen sind.

Zu den Binnenmarktabkommen mit der EU zählt wie ausgeführt namentlich das FZA. In zwei Entscheiden deutete das Bundesgericht an, dass dem gesamten Freizügigkeitsabkommen ein unbedingter Vorrang zukomme und die Schubert-Praxis bei freizügigkeitsrechtlichen Verpflichtungen keine Anwendung finde.¹⁸ Die entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts waren in beiden Entscheiden nicht entscheiderheblich (sog. «obiter dicta»). In BGE 142 II 35 verneinte das Bundesgericht aufgrund der fehlenden direkten Anwendbarkeit von Artikel 121a BV einen Normkonflikt zwischen dem Landesrecht und dem FZA. BGE 148 II 169 betraf die Dublin-III-Verordnung, nicht das FZA. Das Bundesgericht musste demnach bisher nie einen konkreten Fall entscheiden, in welchem der Gesetzgeber im Sinne der Schubert-Praxis bewusst vom FZA abweichen wollte, weshalb sich dazu noch keine gefestigte Praxis gebildet hat.¹⁹ Sollte ein solcher Fall eintreten, wäre das Bundesgericht unter der vorgeschlagenen Regelung von Verfassungs wegen verpflichtet, das Bundesgesetz anzuwenden.

Auswirkungen

Ausserhalb des vorangehend erläuterten Anwendungsbereichs entfaltet die vorgeschlagene Bestimmung keine Rechtswirkungen. Bei anderen Abkommen mit der EU und anderen Vertragspartnern gelten mit anderen Worten weiterhin Artikel 5 Absatz 4 und 190 BV sowie die bestehende Praxis des Bundesgerichts zum Verhältnis zwischen Bundesgesetzen und dem Völkerrecht. Auch ausserhalb des Anwendungsbereichs der vorgeschlagenen Bestimmung haben Bundesgesetze demnach weiterhin