Erläuternder Bericht

Zunächst einmal wurde die Einführung eines Rechts, die Zusammenarbeit im Verwaltungsverfahren zu verweigern, verworfen. Eine solche Lösung hätte den Informationsfluss nicht nur gegenüber den Strafbehörden, sondern insbesondere gegenüber der FINMA eingeschränkt. Gewiss hätte diese Variante eine strikte Anwendung des Nemo-tenetur-Grundsatzes sichergestellt. Allerdings gilt dieser Grundsatz nur für Strafverfahren und nicht für Verwaltungsverfahren. Diese Lösung hätte die Informationsbeschaffung der FINMA erheblich beeinträchtigt und die Erfüllung von deren Aufsichtsaufgaben in einem nicht hinnehmbaren Mass behindert, da die FINMA für die Beschaffung von Informationen nicht über dieselben Zwangsmittel verfügt wie die Strafbehörden. Eine weitere geprüfte Lösung war die Beschränkung der von der FINMA an die Strafbehörden weitergeleiteten Informationen. Diese Lösung wurde abgelehnt, weil die Zurückhaltung strafrechtlich relevanter Sachverhalte durch eine Behörde nicht vertretbar wäre und gegen die in Artikel 38 FINMAG verankerte Pflicht der FINMA zur Zusammenarbeit mit den Strafbehörden verstossen würde. Im Übrigen ist es nicht Aufgabe der FINMA, für den Schutz der Beaufsichtigten in Strafsachen zu sorgen. Eine solche Massnahme hätte erfordert, dass die FINMA vor der Übermittlung von Informationen an die Strafbehörden die Rechte der Beaufsichtigten in Strafsachen sorgfältig und systematisch prüft, wofür beträchtliche zusätzliche Ressourcen notwendig gewesen wären. Zudem ist der Nemo-tenetur- Grundsatz ein strafrechtlicher Grundsatz, daher ist es nicht Aufgabe der Verwaltungsbehörde, eine entsprechende Beurteilung vorzunehmen. Die gewählte Lösung kodifiziert in Artikel 38a FINMAG den Wesenskern des durch den Nemo-tenetur-Grundsatz gebotenen Schutzes, und zwar die Gewährleistung der Verteidigungsrechte von natürlichen Personen, gegen die ein Strafverfahren eingeleitet wurde, im Sinne der Rechtsprechung des EGMR.

Da diese Massnahme keine Kosten verursacht, ist es nicht notwendig, für kleine und mittlere Unternehmen vereinfachte Regelungen im Sinne von Artikel 4 UEG vorzusehen.

Berufsverbot und Einziehung

Der Bundesrat hat im Rahmen seines Berichts vom 10. April 2024⁷⁷ zur Bankenstabilität die Möglichkeiten beurteilt, die ihm zur Verfügung stehen, um die Instrumente des Berufsverbots (Art. 33 FINMAG) und der Einziehung (Art. 35 FINMAG) wirksamer zu gestalten.

Dabei wurde festgestellt, dass zwischen dem Berufsverbot (Art. 33 FINMAG) und dem Tätigkeitsverbot (Art. 33a FINMAG) zwei wesentliche Unterschiede bestehen: Der erste betrifft den Umfang der Vorschriften, deren Verletzung die FINMA zum Ergreifen dieser Massnahmen berechtigt, der zweite die Dauer der jeweiligen Massnahme. Es erschien angemessen, diese Unterschiede zu beseitigen.

In Bezug auf die Einziehung (Art. 35 FINMAG) wurde deutlich, dass der Adressatenkreis dieser Massnahme ausgeweitet werden sollte, damit die FINMA