Erläuternder Bericht

FINMA stark eingeschränkt werden. Er bliebe zwar dafür zuständig, die Geschäftsleitung zu überwachen (Art. 9 Abs. 1 Bst. d FINMAG). Gerade bei den Entscheiden, die für den Finanzplatz von höchster strategischer Bedeutung und damit mit weitreichenden Folgen verbunden sind, würde bei einer Aufhebung der Bestimmung in Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe b FINMAG das System von Checks and Balances ausgeschaltet. Dies stünde in Widerspruch zu den Prinzipien guter Governance. Die Aufhebung der Bestimmung würde damit nicht wie gewünscht eine Klärung der Zuständigkeitsordnung, sondern vielmehr eine Vermischung der Zuständigkeit und Verantwortlichkeit bewirken. Die Rechtsunsicherheit würde dadurch nicht verringert, sondern erhöht.

Geschäfte von grosser Tragweite sind solche mit weitreichenden Folgen für die Gesamtheit von Gläubigerinnen und Gläubigern, Anlegerinnen und Anlegern, Versicherten oder sie betreffen die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte in erheblichem Masse. Solche Geschäfte haben Grundsatzfragen zum Gegenstand und sie präjudizieren eine Reihe von Folgeentscheiden. Es handelt sich somit um strategische Entscheide ausserhalb des Tagesgeschäfts einer Aufsichtsbehörde. Es ist daher folgerichtig und im Einklang mit grundlegenden Prinzipien der Corporate Governance, dass solche Entscheide dem Verwaltungsrat als strategischem Organ der FINMA (Art. 9 Abs. 1 FIN-MAG) zufallen. Daher wird auf diese Alternative verzichtet, Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe b FINMAG zur Aufhebung vorzuschlagen.

Geprüft wurde auch eine Anpassung der Bestimmung im FINMAG in dem Sinne, dass das FINMAG dem Verwaltungsrat der FINMA die Zuständigkeit zum Entscheid über eine abschliessende Liste von Geschäftskategorien zuweist und damit den Begriff «Geschäfte von grosser Tragweite» abschliessend definiert, um maximale rechtliche Klarheit zu schaffen. Die Zuständigkeiten von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung wären somit bereits auf Gesetzesebene klar abgegrenzt. Die Einführung einer abschliessenden Liste auf Gesetzesstufe würde bedeuten, dass nicht die Auswirkung eines Geschäfts, sondern lediglich die Geschäftsart als Kriterium im Zentrum stehen würde. Dies würde eine Abkehr vom heutigen Ansatz gemäss Botschaft zum FINMAG darstellen, der auf die Tragweite eines Geschäfts abstellt. Die Abkehr von diesem Ansatz hätte in diesem Kontext zur Folge, dass der Verwaltungsrat einerseits über operative Geschäfte entscheiden müsste, die nicht von strategischer Tragweite sind, und andererseits über Geschäfte, die von strategischer Tragweite sind, nicht entscheiden könnte, sofern sie nicht von der abschliessenden Liste abgedeckt sind. Besonders deutlich wird dies am Beispiel der Eigenmittel- und Liquiditätszuschläge oder -erleichterungen: solche von begrenztem Ausmass sind auf operativer Stufe zu entscheiden. Erst bedeutende Zuschläge und Erleichterungen erreichen das Ausmass eines strategischen Entscheids nach Absatz 1. Eine abschliessende Liste, welche das Ermessen der FINMA ausräumen würde, stünde somit im Konflikt mit der Funktion des Verwaltungsrates als strategischem Organ und der Geschäftsleitung als operativem Organ. Aufgrund dessen wird auf diese Alternative verzichtet.

Gemäss dem Auftrag der PUK wurde auch geprüft, ob oder in welchen Konstellationen Enforcementverfahren gegen systemrelevante Banken Geschäfte von grosser Tragweite sein sollten. Die Prüfung führte zum Schluss, dass ein Enforcementverfahren grundsätzlich ein operatives Geschäft ist, das nicht zur Veranschaulichung oder Konkretisierung der Definition von Geschäften von grosser Tragweite dienlich ist. Gemäss