Erläuternder Bericht

der gewählten Lösung kann der Verwaltungsrat der FINMA im Einzelfall bestimmen, dass ein Enforcementverfahren von grosser Tragweite ist (dabei identifiziert die FINMA-Geschäftsleitung laufend Geschäfte, welche potenziell zu einem Geschäft von grosser Tragweite werden können und zeigt diese dem Verwaltungsrat an, [Art. 13 Abs. 4 FINMA Organisationsreglement]).

Eine Anpassung der Bestimmung im FINMAG, die sich am Status quo orientiert, erscheint im Lichte der Vor- und Nachteile der Alternativen als am zielführendsten, um die Rechtssicherheit weiter zu festigen und die bewährte Governance der FINMA auf Gesetzesstufe zu schärfen. Der Verwaltungsrat als strategisches Organ soll im Sinne von Checks and Balances bei Geschäften von grosser Tragweite entscheiden können, wie dies in der Botschaft zum FINMAG ausgeführt ist.⁸² Da Geschäfte von grosser Tragweite nicht im Voraus festgelegt werden können, ist ein Ermessen zweckdienlich. Auch die PUK nimmt zur Kenntnis, dass ein gewisser organisatorischer Spielraum zwischen Verwaltungsrat und Geschäftsleitung systeminhärent erhalten bleibt, unabhängig von der Institution FINMA.⁸³ Die Anpassung soll entsprechend die bestehende Bestimmung des Organisationsreglements der FINMA im FINMAG verankern, diese präzisieren und klarstellen, dass Betroffene aus der Kompetenzordnung keine Rechte ableiten können (siehe 3.1.2).

Vollzug

Die gewählte Lösung räumt der FINMA mit einem Instrument der Garantien der Vollzugsaussetzung (No-action letters) die Möglichkeit ein, bei unzweckmässigem oder widersprüchlichem Vollzug gewisse Tätigkeiten zu depriorisierenund folglich temporär in bestimmten Bereichen insbesondere von einer Rechtsdurchsetzung abzusehen. Damit wird der FINMA ein Mittel zur Verfügung gestellt, für eine beschränkte Zeitdauer aufgrund öffentlicher Interessen den Vollzug geltenden Rechts, inklusive des Ausführungsrechts auf tieferen Stufen, auszusetzen, wenn der Vollzug unzweckmässig wäre oder aus Gründen der Widersprüchlichkeit zu unbilligen Resultaten führte.

Ohne dieses Instrument könnten solche Widersprüche nicht adressiert werden oder es könnten vereinzelt Situationen auftreten, in welchen die FINMA entgegen öffentlicher Interessen bestehendes Recht vollziehen müsste, dies, obschon der Vollzug nicht sinnvoll erscheint. Es ist wichtig, dass der Entscheid über eine temporäre Aussetzung im alleinigen Ermessen der FINMA liegt. Eine Lösung, wonach die FINMA sich auf Antrag

– beispielsweise durch den Bundesrat – vom Vollzug einer bestimmten Norm vorübergehend entbinden lassen könnte, wäre mit dem Unabhängigkeitserfordernis nach Artikel 21 FINMAG unvereinbar und daher keine Alternative.