Rapport explicatif

grande portée pour faciliter la gouvernance de la FINMA en améliorant la relation de travail entre la direction et le conseil d’administration.

Une abrogation de la disposition de l’art. 9, al. 1, let. b, LFINMA restreindrait considérablement le rôle, prévu par la loi, du conseil d’administration en tant qu’organe stratégique de la FINMA, même s’il demeurerait chargé de superviser la direction (art. 9, al. 1, let. d, LFINMA). S’agissant des décisions de grande importance stratégique pour la place financière et lourdes de conséquences, une abrogation de la disposition de l’art. 9, al. 1, let. b, LFINMA désactiverait le système des mécanismes de contrôle et d’équilibre (checks and balances), ce qui serait contraire aux principes de bonne gouvernance. L’abrogation de la disposition n’entraînerait donc pas, comme souhaité, une clarification de la répartition des compétences, mais créerait au contraire une confusion des compétences et des responsabilités de la direction de la FINMA. L’insécurité juridique en serait ainsi accrue.

Les affaires de grande portée sont des affaires particulières pouvant avoir des conséquences considérables pour l’ensemble des créanciers, des investisseurs, des assurés, ou des affaires de grande importance pour le bon fonctionnement des marchés financiers. De telles affaires ont trait à des questions fondamentales et préjugent de décisions ultérieures. Il s’agit donc de décisions stratégiques qui s’inscrivent en dehors des affaires courantes d’une autorité de surveillance. Aussi estil logique et conforme aux principes fondamentaux de la gouvernance d’entreprise que de telles décisions soient prises par le conseil d’administration en tant qu’organe stratégique de la FINMA (art. 9, al. 1, LFINMA). Par conséquent, la solution proposant l’abrogation de l’art. 9, al. 1, let. b, LFINMA est abandonnée.

Une adaptation de la disposition de la LFINMA a également été étudiée, de sorte que celle-ci attribue au conseil d’administration de la FINMA la compétence de statuer sur une liste exhaustive de catégories d’affaires et, partant, définisse de manière exhaustive la notion d’« affaires de grande portée ». Cette solution aurait eu comme objectif de garantir une clarté optimale sur le plan juridique. Les compétences du conseil d’administration et de la direction seraient ainsi déjà clairement délimitées au niveau de la loi. L’introduction d’une liste exhaustive dans la loi signifierait que l’accent est mis non pas sur la conséquence d’une affaire, mais uniquement sur le critère du type d’affaire concerné. Cela irait à l’encontre de l’approche actuelle, présentée dans le message sur la LFINMA, qui se réfère à la portée d’une affaire. Il s’ensuivrait, dans ce contexte, que le conseil d’administration devrait statuer sur des affaires opérationnelles n’ayant pas de portée stratégique et ne pourrait pas statuer sur des affaires à portée stratégique dans la mesure où elles ne figurent pas dans la liste exhaustive. C’est particulièrement le cas dans l’exemple des renforcements ou des allègements des exigences en matière de fonds propres et de liquidités : les renforcements et allègements d’ampleur limitée doivent être décidés au niveau opérationnel. Seuls les renforcements et allègements importants ont l’ampleur d’une décision stratégique au sens de l’al. 1. Une liste exhaustive, qui priverait la FINMA de son pouvoir d’appréciation, irait donc à l’encontre de la fonction du conseil d’administration en tant qu’organe stratégique et de la direction en tant qu’organe opérationnel. Pour cette raison, cette solution a été abandonnée.