Rapport explicatif

Conformément au mandat de la CEP, il a aussi été examiné si, ou dans quelles circonstances, les procédures d’enforcement visant des SIB devaient constituer des affaires de grande portée. Selon la conclusion de l’examen, une procédure d’enforcement est une affaire opérationnelle qui ne permet pas d’illustrer ou de concrétiser la définition des affaires de grande portée. Selon la solution retenue, le conseil d’administration de la FINMA peut déterminer au cas par cas qu’une procédure d’enforcement est de grande portée (la direction de la FINMA identifie en permanence les affaires susceptibles de devenir des affaires de grande portée et les signale au conseil d’administration [art. 13, al. 4, du règlement d’organisation de la FINMA]).

À la lumière des avantages et des inconvénients que présentent les solutions étudiées, une modification de la disposition de la LFINMA ne s’éloignant que peu du statu quo semble la plus appropriée pour affermir la sécurité juridique et préciser la gouvernance de la FINMA, qui a fait ses preuves, au niveau de la loi. Dans l’esprit des checks and balances, le conseil d’administration en tant qu’organe stratégique doit pouvoir statuer sur des affaires de grande portée, comme cela est précisé dans le message concernant la LFINMA⁸¹. Les affaires de grande portée échappant à toute détermination à l’avance, il est judicieux de laisser une certaine liberté d’appréciation. La CEP prend également acte du fait qu’une certaine marge de manœuvre organisationnelle entre le conseil d’administration et la direction est inhérente au système, indépendamment de l’institution qu’est la FINMA⁸². L’adaptation doit inscrire dans la LFINMA la disposition figurant dans le règlement d’organisation de la FINMA, la préciser et clarifier le fait que la répartition des compétences ne crée pas de droits pour les personnes concernées (cf. 3.1.2).

Exécution

Grâce à un instrument des garanties prononcées au titre de la suspension de l’exécution (no-action letters), la solution retenue permet à la FINMA de ne pas prioriser certaines activités en cas d’exécution inopportune ou contradictoire et, par conséquent, de renoncer temporairement à appliquer le droit dans certains domaines notamment. La FINMA dispose ainsi d’un moyen de suspendre temporairement l’exécution du droit en vigueur, y compris de la législation d’exécution à des niveaux inférieurs, en raison d’intérêts publics si l’exécution était jugée inopportune ou susceptible d’aboutir à des résultats inéquitables en raison du caractère contradictoire.

Sans cet instrument, il ne serait pas possible de résoudre de telles contradictions ou, dans certains cas isolés, la FINMA devrait exécuter le droit existant, contraire aux intérêts publics, alors que l’exécution ne semble pas pertinente. Il est essentiel que la décision d’une suspension temporaire relève de la seule appréciation de la FINMA. Une solution selon laquelle la FINMA pourrait demander à se faire délier temporairement – par exemple par le Conseil fédéral – de l’exécution d’une norme