Rapport explicatif

L’art. 634, al. 4 spécifie que l’objet de l’apport en nature et les actions émises en échange doivent être inscrits dans le registre du commerce, sous peine de nullité de l’apport.

Le droit actuel réglemente la libération par compensation de façon très lacunaire. Le nouvel art. 634a s’inspire de la pratique actuelle et clarifie certains points au sujet desquels la doctrine n’est pas unanime. Il met également un terme à l’utilisation abusive de la libération par compensation.

L’art. 634a, al. 1 pose le principe selon lequel il n’est possible de compenser une créance que si la prestation correspondante peut elle-même faire l’objet d’un apport en espèces ou en nature. La compensation ne doit pas servir à éluder les dispositions légales sur les apports en nature et en particulier les règles sur la protection des créanciers applicables en cas de libération par apports en nature. Cette interdiction ne s’étend toutefois qu’aux actes juridiques passés entre la société et ses actionnaires ou leurs proches, car dans ce cas le risque d’une utilisation abusive de la compensation est relativement élevé. En revanche, l’interdiction générale de l’abus de droit est suffisante pour les contrats passés avec des tiers.

L’art. 634a, al. 2 réglemente la question fort controversée – dans la doctrine comme dans la pratique – de l’admissibilité d’une libération par compensation lors d’une augmentation du capital-actions aux fins d’assainissement. En cas d’assainissement, les actifs de l’entreprise ne couvrent généralement pas intégralement la créance qui doit être compensée par la créance en libération du capital de la société; la valeur de la créance envers la société est donc partiellement réduite. Toutefois, la compensation entraîne une diminution des dettes financières de la société anonyme. Cette dernière n’encaisse rien, mais les chances qu’elle parvienne à désintéresser ses autres créanciers – du moins en partie – s’accroissent. Le bénéficiaire de la compensation est donc avantagé vis-à-vis des autres actionnaires car il libère le prix d’achat de ses actions au moyen d’une créance dont la valeur est partiellement diminuée au moment de la transaction. Néanmoins les autres associés en profitent également, puisque cette conversion de fonds étrangers en fonds propres réduit l’endettement de la société anonyme. Il paraît donc judicieux, d’un point de vue économique, d’autoriser la libération par compensation en cas d’assainissement aussi.

La dernière phrase de l’art. 634, al. 2 émet une réserve au sujet des dispositions applicables en cas de perte de capital et de surendettement. Il s’agit d’une réserve improprement dite qui sert uniquement à apporter plus de clarté. Au surplus, les règles générales relatives à la compensation s’appliquent aussi (art. 7 du code civil [CC]106 en relation avec les art. 120 ss CO). La seule exception concerne les créances contestées. Dans la compensation ordinaire, les créances contestées peuvent être compensées alors qu’elles ne le peuvent pas dans le cadre d’une libération par compensation. En effet, en cas de compensation d’une créance sans fondement juridique, le capitalactions ne serait pas libéré et le montant libératoire devrait être recouvré ultérieure-