Rapport explicatif

Dans l'arrêt de principe de 1983, précité, le Tribunal fédéral, confronté à un problème du même genre, a tenu un langage un peu différent. Ayant à se prononcer sur la conformité d’une loi de surveillance à la fois préventive et répressive (en l’espèce, de Bâle-Ville) à l’art. 8 CEDH ainsi qu’à l’art. 36, al. 4, de l’ancienne Constitution fédérale garantissant le secret de la correspondance, il a déclaré notamment : "Bei der Beurteilung dieses Verfahrens ist insbesondere in Betracht zu ziehen, dass eine richterliche Behörde die Ueberwachung genehmigen muss … Diese weitgehende obligatorische Kontrolle durch eine richterliche Behörde bietet dem Betroffenen … einen hinreichenden Schutz" (ATF 109 Ia 273, 296). Douze ans plus tard, il a confirmé, en se référant expressément à l’arrêt de 1983, que "die Telephonüberwachung als geheim durchgeführte Massnahme … bedarf einer richterlichen Prüfung" (ATF 122 I 182, 190, T., du 2 mai 1996). Dans le second cas, le recours aux mesures de surveillance a cependant fait l'objet d'un débat lors de la procédure pénale formelle.

Ce qui, toutefois, n’est pas tout à fait clair, c’est si le Tribunal fédéral s’est borné à décrire la législation de Bâle-Ville, en concluant qu’elle était parfaitement conforme à la Convention et à la Constitution fédérale, ou s’il a implicitement voulu dire que la Constitution fédérale exige l’intervention d’un juge, même si la Convention européenne n'en fait pas de même (cf. arrêt Klass). En d’autres termes, ce qu’on ne sait pas de façon certaine, c’est si, pour le Tribunal fédéral, l’intervention du juge, considérée comme "souhaitable" dans le cadre de la CEDH, est "obligatoire" dans le système constitutionnel suisse, ou si les législations qui l’imposent ne vont pas plus loin que ne le requièrent et la Convention européenne et la Constitution fédérale.

Devant cette incertitude, le présent projet de loi a retenu la "solution du Tribunal fédéral"; il prévoit que le Tribunal administratif fédéral contrôle si l'utilisation de moyens spéciaux de recherche d'informations est conforme au droit.

Al. 1

Cet alinéa fixe, d'une part, la première étape pour l'utilisation de moyens spéciaux de recherche d'informations: la demande doit être déposée par l'office fédéral. Il indique, d'autre part, que le Tribunal administratif fédéral est responsable du contrôle juridique de ces demandes et décrit la manière dont cet examen doit se dérouler:

Let. a

Le Tribunal administratif fédéral a pour tâche principale de vérifier que l’emploi de moyens spéciaux de recherche d'informations envisagé par l’office fédéral est "conforme au droit", notamment aux conditions d’intérêt public et de proportionnalité énoncées à l’art. 18b et au respect de la légalité des dispositions de la loi qui s’appliquent à chacun d’eux. En d'autres termes, le contrôle implique un examen de la légalité et de la proportionnalité de l'utilisation de moyens spéciaux de recherche d'informations.

Let. b

Une autre tâche du Tribunal administratif fédéral est de contrôler si les conditions prévues par la loi pour ajourner la communication prévue à l’art. 18i ou y renoncer sont remplies. Là également, il s’agit d’un contrôle juridique et non pas d’opportunité politique, ce dernier aspect relevant de la compétence du chef du DFJP.