Rapport explicatif

11.2.3 Constitutionnalité de l’uniformisation partielle

On a opté pour le modèle de l’uniformisation partielle du droit des marchés publics, qui se fonde sur la compétence de la Confédération en matière de marché intérieur. Selon l’art. 95, al. 2, Cst., la Confédération est chargée de veiller à créer un espace économique suisse unique. Il s’agit en premier lieu de garantir l’égalité de traitement et d’éviter un traitement discriminatoire des soumissionnaires de l’espace économique suisse.

S’agissant de la question de la constitutionnalité de l’uniformisation partielle, on se réfère à l’étude de droit constitutionnel déjà mentionnée portant sur la Constitution. On a tenu compte de ses explications concernant la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons dans le domaine des marchés publics, à une exception cependant près: concernant la question de savoir à quel moment un achat peut être considéré comme intéressant le marché intérieur, l’auteur fournit les arguments suivants: lorsqu’une acquisition relève du secteur des «traités internationaux», cela indique qu’elle concerne tout l’espace économique suisse. En délimitant des seuils pour les appels d’offres, le législateur fédéral montre qu’il considère certains marchés (situés en dessous de ces seuils) comme n’étant pas importants pour le marché intérieur. S’il souhaitait englober davantage les achats de moindre volume, il pourrait, afin d’élargir le marché intérieur, abaisser le seuil pour les appels d’offres publics⁶⁹. L’auteur semble mettre ainsi au même niveau les seuils fixés notamment dans les accords internationaux pour les appels d’offres publics avec ce qui est important pour le marché intérieur. Ce faisant, il oublie qu’il peut y avoir des affaires importantes pour le marché intérieur qui se situent sous les seuils fixés dans les accords internationaux pour les appels d’offres publics. Actuellement déjà, la loi sur le marché intérieur stipule que les restrictions à la liberté d’accès au marché, en particulier en matière de marchés publics, doivent faire l’objet de décisions sujettes à recours (art. 9, al. 1, LMI). Il est incontestable qu’il n’y a pas lieu de garantir des voies de droit formelles selon la LMI dans la procédure de gré à gré (ATF 137 I 137). En effet, une procédure invitant à soumissionner génère déjà une situation de concurrence; les adjudicateurs doivent comparer plusieurs offres et finalement procéder à la sélection conformément au droit des marchés publics. C’est pourquoi la pertinence du marché intérieur apparaît déjà grâce au seuil déterminant pour la procédure invitant à soumissionner et non pas grâce au seuil déterminant pour les procédures d'appel d'offres. La décision de procéder en invitant à soumissionner ou via un appel d’offres public a en revanche moins à faire avec la pertinence pour le marché intérieur que les coûts élevés que les soumissionnaires et les adjudicateurs doivent assumer en cas d’appel d’offres public. C’est pourquoi de nombreux intervenants sur le marché sont favorables à un relèvement des seuils pour les appels d’offres publics, sans pour autant vouloir restreindre le marché intérieur. Cependant, ce relèvement n’est possible qu’en modifiant les accords.

En résumé, l’art. 95, al. 2, 1^rephrase, Cst. offre certes une base pour régler les aspects les plus variés du droit des marchés publics, mais il ne permet en aucune manière de régler à l’échelle de la Suisse et de manière uniforme toutes les questions. Il s’agit d’examiner point par point dans quelle mesure l’ensemble des

⁶⁹Biaggini, Etude de droit constitutionnel, en allemand, op. cit., p. 28.