Rapport explicatif

11.2 Constitutionnalité

11.2.1 Marchés de la Confédération

La Constitution fédérale ne contient aucune norme spécifique concernant le droit des marchés publics. La compétence de légiférer de la Confédération dans le secteur des marchés publics découle de plusieurs bases constitutionnelles. Pour les autorités fédérales et les entreprises publiques de la Confédération, la compétence d’édicter des normes en la matière découle de la compétence en matière d’organisation (art. 164, al. 1, let. g, Cst.). Sur certains points, il existe en outre une compétence de la Confédération réglée explicitement (p. ex. statistique des achats concernant toute la Suisse, découlant de l’art. 65 Cst.).

11.2.2 Marchés des cantons

La souveraineté des cantons en matière de droit des marchés publics n’est en principe pas restreinte (art. 3 Cst.). Confédération et cantons règlent de manière indépendante les achats relevant de leurs attributions. Toutefois, la Constitution attribue à la Confédération la compétence d’édicter ponctuellement des prescriptions concernant les achats qui relèvent du droit cantonal. Tel est notamment le cas dans le secteur du marché intérieur (art. 95 Cst.), de la politique suivie en matière de concurrence (art. 96 Cst.) ou de la protection en matière de travail (art. 110, al. 1, let. a, b et d, Cst.). On notera aussi que la compétence de la Confédération en matière de marché intérieur a été élargie suite à l’entrée en vigueur de la LMP actuelle et que la Confédération doit veiller à un «espace économique suisse unique» (art. 95. al. 2, Cst.)⁶⁷. Sur cette base, la Confédération peut légiférer globalement en matière de transparence et d’égalité de traitement. L’encouragement de la concurrence s’avère être un cas limite dans une optique de droit des compétences. En matière d’«utilisation rationnelle des fonds publics», la Confédération peut édicter des dispositions-cadres, afin de garantir la transparence et l’égalité de traitement⁶⁸. En résumé, la situation concernant les compétences de la Confédération à légiférer à l’échelon du pays dans le secteur des marchés publics se présente ainsi:

Art. 95. al.2 Cs t.

Cst. 9 5

Tran sp aren ce Ég alité Co n cu rren ce Utilisatio n ratio nn elle

d e traitemen t d es fond s pub lics

Co n féd ération Ca n to n

⁶⁷Biaggini, Etude de droit constitutionnel, op. cit. , p. 6 ss.

⁶⁸Biaggini, Etude de droit constitutionnel, op. cit., p. 18 ss.