Rapport explicatif

3.3.3 Alinéa 2 (partie contractante tenue de déclarer)

Tant lors de l’audition que lors de la préparation du nouveau projet, une question centrale a été de savoir à quelle partie contractante les droits de vote devaient être attribués, et quelle était la partie tenue de déclarer. Les avis divergeaient et les solutions proposées se sont avérées contradictoires, incomplètes, ou trop compliquées dès lors qu’on s’efforçait de prévoir toutes les configurations possibles. On a évoqué en particulier l’hypothèse de soumettre par principe les deux parties à l’obligation de déclarer. Mais cette solution a été rejetée, notamment parce qu’une obligation de déclarer imposée au prêteur serait difficile à gérer en pratique pour les opérations grand public: le contrôle nécessiterait des moyens exorbitants. Ainsi, par exemple, tous les clients des banques (institutionnels et particuliers) qui prêtent des titres détenus en dépôt seraient concernés par l’obligation de déclarer. Or ces déclarations seraient peu pertinentes. La solution préconisée dans le projet consiste donc à soumettre à l’obligation de déclarer la partie contractante qui devient temporairement la propriétaire juridique des titres, c’est-à-dire celle qui détient les titres (cf. art. 12 al. 2 OBVM-FINMA).

Cette obligation de déclarer ne s’impose évidemment que lorsqu’un seuil est atteint ou franchi (compte tenu des autres positions détenues, le cas échéant, par la partie concernée). A contrario, la partie «cédante», c’est-à-dire le prêteur, le «vendeur Repo» ou le garant, bénéficie d’une exemption générale de l’obligation de déclarer. Economiquement, rien ne change pour elle, elle reste l’ayant droit économique des titres de participation temporairement cédés. Cette solution a pour conséquence que les titres concernés sont déclarés deux fois jusqu’au dénouement de l’opération de prêt, de la mise ou prise en pension ou de la cession à titre de garantie. Mais cette faille est le prix à payer pour plus de simplicité. Exempter la partie «cédante» empêche en outre que celle-ci puisse se constituer de façon occulte une participation importante. En effet, l’investisseur tenu de l’obligation de déclarer pourrait par exemple transférer des titres acquis précédemment à divers tiers (emprunteur, «acheteur Repo», preneur de garantie) et les déclarer comme «cédés», puis les récupérer tous en même temps et publier d’un coup, à la surprise des opérateurs, une participation substantielle. L’exemption permet donc de réduire nettement les risques de fraude. Autre conséquence pratique de cette solution: peu importe la partie contractante qui exerce en fin de compte les droits de vote pendant la durée du contrat, dans la mesure où les positions concernées sont déclarées par les deux parties.

3.3.4 Alinéa 3 (issue du contrat)

Il va de soi qu’à l’issue du contrat, lorsqu’un seuil est atteint ou franchi, la partie qui restitue les titres est tenue de faire une déclaration (art. 12 al. 3 OBVM-FINMA).

3.3.5 Alinéa 4 (dérogations spéciales pour les opérations de mise et de prise en pension)

Les opérations avec obligation de rachat permettent aux acteurs des marchés financiers de se procurer rapidement des liquidités, de sorte qu’elles sont un élément