Rapport explicatif

la loi sur les bourses en y insérant un nouvel alinéa 2^bis. Il y est stipulé que sont soumises à l’obligation de déclarer les transactions effectuées en vue d’une offre publique d’acquisition. Ce principe ancré dans la loi nécessite d’être clarifié dans l’ordonnance, afin d’identifier les transactions concernées. Il convient d’indiquer et de décrire plus précisément les tactiques frauduleuses visées. A cet égard, les points délicats au niveau de l’ordonnance résident dans la description des «autres instruments financiers», ainsi que dans les précisions à donner quant à la formulation «en vue d’une offre publique d’acquisition».

Les alinéas 1 et 2 précisent suffisamment les droits d’acquisition et d’aliénation ainsi que les «autres instruments financiers» concernés. En s’y référant dans un alinéa 4, on peut donc définir aisément et sans trop de lourdeur, par élimination, tous les instruments financiers non couverts par les alinéas 1 et 2. Ce mécanisme permet d’éviter une définition plus précise de la notion d’«autres instruments financiers». Dès lors, pour clarifier les choses une fois encore: les instruments financiers énumérés aux alinéas 1 et 2 doivent toujours être déclarés; tous les autres ne doivent être déclarés, en vertu de l’alinéa 4, que si l’opération les concernant est effectuée «en vue d’une offre publique d’acquisition». Signalés et redoutés lors de l’audition, les contradictions et les doublons concernant l’alinéa 1 sont ainsi écartés.

Il reste la focalisation, souhaitée par le législateur, sur la constitution de positions en vue d’une offre publique d’acquisition. En d’autres termes, toute tentative de préciser la notion est d’emblée vouée à l’échec, et devrait rester aussi inoffensive que la définition légale. Il apparaît difficile de trouver d’autres critères fiables qui permettent d’établir l’intention de lancer une offre publique d’acquisition. Et il apparaît plus difficile encore d’imposer a priori une obligation de déclarer sur la base d’une simple caractéristique subjective de l’investisseur, c’est-à-dire de prescrire que la déclaration ne doit être effectuée que lorsque l’investisseur cherche à faire une offre publique d’acquisition. Une intention subjective de prise de contrôle étant presque impossible à établir, il est justifié de définir des éléments objectifs qui permettent une prise de participation importante et laissent ainsi à penser que l’objectif pourrait être une prise de contrôle (argumentation analogue du Tribunal fédéral quant à l’administration de la preuve d’une intention de prise de contrôle en droit des offres publiques d’acquisition, ATF 139 II 530 consid. 6.5.7).

Il est donc proposé de procéder par présomption: dès lors que le seuil de 15% est atteint ou franchi, on considère que l’intention de lancer une offre publique d’acquisition est constituée. Ce seuil est conçu à part comme un seuil d’exemption pour les «autres instruments financiers»; ceux-ci ne sont soumis à l’obligation de déclarer et ne doivent être inclus dans le calcul de la position globale que s’ils confèrent à eux seuls des droits ou des droits d’expectative pour l’acquisition de titres de participation représentant plus de 15% des droits de vote. Dans ce cas, ils doivent en outre être déclarés séparément. Lorsqu’on recourt uniquement à ces «autres instruments financiers», un «nouveau» seuil minimum de 15% marque donc «l’intention de faire une offre publique d’acquisition». S’il existe d’autres positions, il convient de les additionner et de les inclure dans la déclaration, y compris si elles n’atteignaient pas 3% auparavant et n’étaient donc pas soumises à l’obligation de déclarer. En revanche, on peut faire valoir cumulativement les seuils d’exemption prévus aux alinéas 3 et 4, de sorte que le seuil