Rapport explicatif

difference» (CFD ou opérations d’arbitrage) s’en rapprochent. Les «equity swaps» au sens large présentent eux aussi des caractéristiques similaires à celles des droits de conversion. Enfin, les instruments financiers comme les paniers incorporant des droits sur un seul sous-jacent, ou sur un sous-jacent principal, ne sont pas éloignés de ceux énumérés à l’alinéa 1. Ainsi construits, ils confèrent indirectement et de façon parfois occulte des droits sur des sous-jacents qui, en tant que titres de participation, sont soumis à l’obligation de déclarer.

Leur proximité avec les options «classiques» justifie qu’on assujettisse ces instruments financiers à une obligation générale de déclarer (art. 13 al. 2 OBVM-FINMA). Outre les droits de conversion et d’acquisition au sens propre, d’autres dérivés courants sont ainsi inclus dans le champ d’application de l’obligation de déclarer au sens du droit régissant la publicité des participations. Une stricte limitation à l’alinéa 1 lettres a et b en vigueur signifierait que des instruments financiers courants (comme les «contracts for difference», les «equity swaps» ou les «single baskets» précités) ne seraient soumis à l’obligation de déclarer que s’ils sont acquis «en vue d’une offre publique d’acquisition». Or ceci ne correspond pas à la préoccupation majeure du législateur: une telle limitation restreindrait trop l’application de la disposition. Et peu importe à cet égard que le recours frauduleux à des instruments financiers de toute nature et structure aux fins de contourner l’obligation de déclarer en dehors d’une offre puisse toujours être qualifié d’abus de droit et sanctionné à ce titre.

3.4.5 Alinéa 3 (seuil d’exemption)

Dans la pratique, le seuil inférieur de 3%, et notamment l’obligation de déclarer les options prévoyant une exécution en nature, ont déclenché un flot de déclarations parfois très volumineuses, qui sont peu utiles et conduisent plutôt à une désinformation qu’à une plus grande transparence. Or s’il est certes important de soumettre à l’obligation de déclarer non seulement ces options, mais encore les autres instruments financiers susmentionnés, il convient aussi d’éviter d’être submergé et de ramener les déclarations dans des limites raisonnables: c’est la raison pour laquelle il est proposé de relever le seuil d’exemption à 5%, sous réserve toutefois que le total des autres droits de vote n’excède pas 10% (cf. art. 13 al. 3 OBVM-FINMA). Logiquement, et précisément pour limiter les déclarations inutiles, les options prévoyant une exécution en nature sont incluses dans cet allègement, de sorte que l’ancien alinéa 1^bis peut être abrogé. Malgré ces seuils d’exemption qui, nous l’avons dit, devraient endiguer le flot des déclarations, toute constitution de positions importantes n’en doit pas moins toujours faire l’objet d’une publicité en temps utile.

3.4.6 Alinéa 4 (obligation de déclarer en vue d’une offre publique d’acquisition)

En soumettant à l’obligation de déclarer, en vertu de l’alinéa 1, tous les droits d’acquisition et d’aliénation et, en vertu de l’alinéa 2, les autres instruments financiers courants, on ne saurait combler toutes les lacunes en la matière. Le législateur est parti du principe que les investisseurs développent d’autres stratégies, impliquant d’autres instruments financiers, pour se constituer en toute discrétion des participations importantes dans les sociétés cibles. Pour ce motif, le Parlement a complété l’art. 20 de