Erläuternder Bericht

stufe sind die Umschreibung der weiteren Finanzinstrumente und eine präzise Erfassung von „im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot“.

In den Absätzen 1 und 2 werden mit hinreichender Genauigkeit die Erwerbs- und Veräusserungsrechte sowie weitere gängige Finanzinstrumente erfasst. Mit Verweis darauf können deshalb in einem Absatz 4 alle übrigen Finanzinstrumente von ersten vergleichsweise einfach abgegrenzt und somit elegant erfasst werden. Mit dieser Mechanik kann vermieden werden, dass der Begriff der übrigen Finanzinstrumente näher umschrieben werden muss. Somit ergibt sich, um dies nochmals zu verdeutlichen: Die in Absätzen 1 und 2 genannten Finanzinstrumente sind immer zu melden; alle anderen gemäss Absatz 4 nur im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot. Damit können auch die in der Anhörung gerügten und befürchteten Widersprüche und Doppelspurigkeiten im Verhältnis zu Absatz 1 aufgelöst werden.

Es bleibt die vom Gesetzgeber gewünschte Fokussierung auf den Aufbau von Positionen im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot. Der Versuch einer Umschreibung dürfte mit anderen Worten von Anfang an scheitern und ähnlich unpräjudiziell bleiben wie die gesetzliche Umschreibung. Andere taugliche Kriterien zu finden, die vorliegen müssen, damit dieser Tatbestand erfüllt ist, fällt schwer. Noch schwerer wird die Erfassung, wenn darin vorab oder einzig ein subjektives Merkmal des Investors gesehen wird, d.h. wenn die Meldung nur zu erstatten wäre, wenn der Investor ein Übernahmeangebot anstrebt. Da sich eine subjektive Beherrschungsabsicht kaum wird nachweisen lassen, rechtfertigt es sich, objektive Elemente festzulegen, welche eine wesentliche Einflussnahme ermöglichen und deshalb darauf schliessen lassen, dass eine Beherrschung angestrebt werden könnte (analoge Argumentation des Bundesgerichts zur Beweisführung für den Nachweis der Beherrschungsabsicht im Übernahmerecht, BGE 139 II 530 E. 6.5.7).

Es wird somit vorgeschlagen, mit einer entsprechenden Vermutung zu operieren: Bei einem Grenzwert von 15% wird angenommen, dass der „Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot“ gegeben ist. Der Grenzwert ist dabei als Freigrenze isoliert für die übrigen Finanzinstrumente konzipiert; sie sind erst dann, wenn sie für sich alleine Anrechte oder Anwartschaften auf 15% der Stimmrechte ergeben, in die Meldepflicht und in die Berechnung der Gesamtposition einzubeziehen. Diesfalls sind sie aber zudem getrennt zu melden. Beim Einsatz von einzig übrigen Finanzinstrumenten ergibt sich somit eine „neue“ Erstschwelle von 15%, welche mithin den „Hinblick auf öffentliches Kaufangebot“ markiert. Sind andere Positionen vorhanden, sind sie zu addieren und in die Meldung einzubeziehen, auch solche, welche bislang, weil unter 3%, nicht zu melden waren. Hingegen können die Freigrenzen nach den Absätzen 3 und 4 kumulativ beansprucht werden, womit für den gleichzeitigem Einsatz von optionsähnlichen Finanzinstrumenten nach Absatz 3 und übrigen Finanzinstrumenten nach Absatz 4 eine Erstmeldeschwelle von 20% entsteht.

Mit „Anrechten oder Anwartschaften“ werden bewusst Begriffe vorgeschlagen, unter welche alle möglichen Strukturen von Instrumenten subsumiert werden können, die in irgendwelcher Art faktische oder wirtschaftliche Positionen zum Erwerb von Beteiligungspapieren vermitteln. Die Beschränkung auf die Erwerbsseite erfolgt zudem