Rapport explicatif

Projet de LCart mis en consultation

Variantes

Le Conseil fédéral présente deux variantes susceptibles l’une comme l’autre de favoriser à l’avenir la réalisation des objectifs fixés par la LCart en ce qui concerne les accords verticaux :

- La variante 1 prévoit la suppression de la présomption selon laquelle certains accords verticaux éliminent toute concurrence. Comme cela a déjà été mentionné, une telle présomption est inexacte dans la pratique et, combinée à la communication de 2007 sur les accords verticaux, s’est avérée trop rigide. Une telle suppression ne doit toutefois pas être perçue comme un assouplissement excessif de la LCart. En effet, parallèlement à cela, les deux types d’accords verticaux concernés ainsi que les accords horizontaux susceptibles de sanctions seront désormais mentionnés à l’art. 49a LCart. Les accords concernés seront donc encore passibles de sanctions s’ils sont illicites en vertu de l’art. 5, à savoir pour autant qu’ils affectent la concurrence de manière notable et ne soient pas justifiés par des motifs d’efficacité. La sanction doit paraître incontestable à l’issue de l’examen du cas particulier. Le fait de mentionner deux types d’accords délimités de manière suffisamment précise par la doctrine et la pratique européennes suffit à satisfaire le principe de légalité (nulla poena sine lege certa).

Le caractère notable de l’atteinte à la concurrence et les avantages liés à l’efficacité n’ayant pas à être précisés dans la partie de droit matériel de la

loi, une telle clarification de l’appréciation au cas par cas s’accompagne

d’une amélioration de la procédure d’opposition (voir chapitre 1.2.3) permettant aux entreprises d’obtenir rapidement, de la part de l’Autorité de la concurrence, une appréciation des accords prévus et éventuellement illicites.

Le traitement différencié des accords verticaux, tel que souhaité, continuera en outre à être réglé par une communication de l’Autorité de la concurrence. S’il est vrai qu’une telle communication ne lie pas le tribunal, elle a néanmoins un effet auto-contraignant pour les autorités d’enquête. Une révision de la communication sur les accords verticaux fait actuellement l’objet d’une audition des milieux intéressés.

- La variante 2 conserve, à l’art. 5, al. 4, la présomption de suppression de la concurrence en ce qui concerne deux types d’accords verticaux. Une telle présomption est précédée par la formulation du potentiel hautement dommageable de ces deux types d’accords. L'échec du renversement de cette présomption ne constitue cependant pas le point d’ancrage de la punissabilité et la présomption, comme le relèvent les arrêts du Tribunal fédéral, ne fait office de règle de preuve que de manière très limitée. La punissabilité découle de l’art. 49a. Les types d’accords verticaux susceptibles de sanctions continuant d’être régis par l’art. 5, al. 4, LCart, aucune modification rédactionnelle de l’art. 49a, al. 1, LCart n’est nécessaire, comme c’est le cas dans la variante 1. Les accords verticaux fixant les prix et certains accords géographiques continuent d’être passibles de sanctions s’ils sont illicites en vertu de l’art. 5, à savoir pour autant qu’ils affectent la concurrence de manière notable et ne soient pas justifiés par des motifs d’efficacité.