Rapport explicatif

Projet de LCart mis en consultation

Conseil fédéral, il convient d’écarter l’opinion minoritaire selon laquelle une sanction exige une suppression de la concurrence. Le TF a posé des exigences très élevées en matière de preuve de la suppression d’une concurrence efficace. Si la punissabilité était supprimée en cas de renversement de la présomption, très peu d’accords seraient alors susceptibles de sanctions en pratique, compte tenu des critères posés par le Tribunal fédéral, et ce peut-être même en cas d’accords horizontaux au sens de l’art. 5, al. 3.

Autres solutions

Une fois les résultats de la procédure de consultation analysés, il conviendra de tenir compte de la communication révisée de la COMCO relative aux accords verticaux, ainsi que des décisions à venir de la COMCO et des instances supérieures. Il est possible que les étapes suivantes relativisent la nécessité d’une révision.

1.2.3 Amélioration de la procédure d’opposition

Objectifs

La procédure d’opposition de la LCart (actuel art. 49a, al. 3, let. a, LCart) prévoit qu’une entreprise peut annoncer préalablement à l’autorité de la concurrence les comportements qu’elle envisage adopter à l’avenir et qui sont susceptibles d’être qualifiés de restrictions illicites à la concurrence. Aucune sanction administrative n’est prononcée du fait du comportement concerné si l’autorité de la concurrence n’ouvre pas de procédure dans un délai de cinq mois à l’encontre de cette entreprise. La procédure permet aux entreprises d’obtenir en temps utile une appréciation de la part de l’autorité sur le caractère éventuellement punissable d’un comportement.

La procédure actuelle a toutefois fait l’objet de critiques : les acteurs du marché interrogés ont notamment jugé insatisfaisant le délai d’opposition de cinq mois prévu par la loi, perçu comme trop long pour des marchés dynamiques. Les entreprises sont par ailleurs confrontées au dilemme suivant : si elles ont la possibilité d’adopter le comportement annoncé à l’autorité sitôt après l’annonce, elles ne veulent toutefois pas risquer de sanction. Elles doivent donc revoir leur comportement sitôt après la simple ouverture de l’enquête préalable à laquelle l’autorité peut procéder sans autres conditions, ce qui peut entraîner notamment la perte des montants investis dans le développement du marché envisagé. Ce risque est d’autant plus concret qu’en cas d’incertitude sur l’inexistence réelle de problèmes relevant du droit des cartels, l’autorité aura tendance à ouvrir une telle enquête, faute d’obligation de la motiver.

La révision de la procédure d’opposition devrait lever de telles incertitudes et permettre à cette procédure de mieux remplir la fonction que lui a attribuée le législateur. Lors de la refonte de la procédure, il conviendra de peser avec soin d’une part les intérêts des entreprises à une sécurité juridique et à une liberté organisationnelle maximales et d’autre part, l’intérêt public à empêcher des restrictions illicites à la concurrence.

Solution