Rapport explicatif

rédactionnelle. En cas de divorce, les questions relatives aux enfants et la prévoyance professionnelle n'appartiennent pas à la libre disposition des conjoints. Le juge continuera donc d'examiner d'office si les dispositions prises dans la convention de divorce remplissent les conditions fixées dans les bases légales (art. 277, al. 3, CPC). Le texte proposé correspond à la version adoptée par le Parlement le 25 septembre 2009 dans le cadre de la suppression du délai de réflexion en cas de divorce sur requête commune20.

Art. 122 à 124

Les art. 122 à 124 forment un tout et constituent les dispositions centrales du partage de la prévoyance professionnelle. L'art. 122 consacre le principe du partage par moitié et définit, en relation avec l'art. 123, al. 2, les valeurs patrimoniales soumises au partage, tandis que l'art. 122, al. 2 et 3, règle les exceptions à ce principe. L'art. 124 indique, enfin, comment le partage doit être réalisé.

La seule différence entre la solution proposée et le droit en vigueur réside dans le fait qu'elle supprime la distinction entre le divorce avant (art. 122 et 123 CC) et après la survenance d'un cas de prévoyance (art. 124 CC), les avoirs de prévoyance devant dans les deux cas être partagés par moitié. L'avant-projet renvoie à la LFLP (art. 123, al. 1, en relation avec les art. 22, 22d et 22e AP-LFLP) pour le calcul du montant des prétentions.

Le partage porte tant sur les avoirs provenant de la partie obligatoire que sur ceux provenant de la partie surobligatoire. Il importe peu que le conjoint débiteur soit salarié d'une entreprise ou exerce une activité indépendante et se soit affilié librement à une institution de prévoyance professionnelle (art. 44 s. LPP). Les prétentions découlant du 1^er et du 3^e pilier ne sont quant à elles pas soumises au partage.

Les paiements en espèces (art. 5 LFLP) et les indemnités en capital (art. 37, al. 2 à 4, LPP) perçus à une date antérieure sont pris en considération dans le calcul du montant des prétentions qui seront partagées par moitié (art. 123, al. 2), conformément au vaste champ d'application de la prévoyance professionnelle tel qu'il est actuellement défini (ATF 127 III 433 ss; cf. ch. 1.3.1). L'expression "prendre en considération" signifie que le juge dispose d'un certain pouvoir d'appréciation dans son calcul (art. 4 CC), ce qu'il ne peut se permettre pour le montant des prétentions à l'encontre de l'institution de prévoyance, qu'il doit déterminer au centime près. Cela lui permet par exemple de ne pas tenir compte d'un versement en espèces ou de ne pas le compter en entier du fait que, dans l'intervalle, les biens acquis ont perdu de la valeur ou ont été entièrement dilapidés. Le terme de "prestations de prévoyance en capital" qui doivent être prises en compte de manière équitable recouvre les versements anticipés effectués dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement (art. 30c, al. 6, AP-LPP). C'est le cas lorsque ledit versement ne peut plus être remboursé au moment du divorce (cf. art. 30d, al. 3, LPP) et qu'ainsi, ces fonds de prévoyance ne sont plus liés.

Les éventuelles promesses de prestations d'un régime de retraite doivent également être prises en considération dans le partage de la prévoyance professionnelle, sans qu'il soit pour autant nécessaire d'y faire explicitement référence dans la loi puisque