Rapport explicatif

situation juridique telle qu'elle est décrite dans une prise de position de l'OFJ23 a depuis été confirmée par le Tribunal fédéral (ATF 130 III 336 ss, consid. 2.5). Elle découle du fait, déjà évoqué, que seul le partage de la prévoyance professionnelle est soumis aux art. 59 ss LDIP et non les prétentions individuelles. Il n'est pas nécessaire pour cela de la codifier.

Les dispositions sur le divorce sur lesquelles se fonde le jugement sont déterminantes pour constater si un jugement étranger est lacunaire et, partant, doit être complété. Il est fort probable qu'elles ne comprennent pas de clauses recouvrant le régime suisse du partage de la prévoyance professionnelle. Toutefois, il convient d'examiner si le tribunal étranger s'est penché sous une forme ou une autre sur le devenir des avoirs de prévoyance en Suisse, soit en s'exprimant sur les propositions des parties, soit en tenant compte d'une autre manière des avoirs de prévoyance de l'un ou l'autre des époux. Pour déterminer si un jugement étranger est lacunaire, il ne s'agit donc pas de vérifier s'il prévoit le partage de la prévoyance ou non, mais uniquement d'examiner s'il tient compte dans ses considérants de l'existence de (l'ensemble) des avoirs de prévoyance.

La formulation de l'art. 64, al. 1bis, AP-LDIP vise à ramener toute action en complément d'un jugement de divorce étranger à un champ d'application étroitement délimité. Il convient de respecter autant que possible la force exécutoire du jugement étranger (cf. l'interdiction de procéder à une révision au fond inscrite à l'art. 27, al. 3, LDIP). Il en résulte qu'un jugement complémentaire n'est possible que si le jugement étranger ne prévoit pas de partage, soit notamment lorsqu'aucun de ses considérants ne s'exprime sur les proportions du partage des prétentions éventuelles à l'encontre d'institutions de prévoyance suisses. Si le défendeur a par exemple proposé, dans la procédure de divorce étrangère, de partager par moitié les avoirs de prévoyance suisses, mais que le tribunal étranger a procédé à une autre forme de partage, il n'existe aucune possibilité d'obtenir un partage par moitié ultérieurement, dans le cadre d'un jugement complémentaire en Suisse, du moins pas si le jugement étranger peut être reconnu, y compris eu égard au refus de la forme de partage souhaitée. Dans ce cas, il convient de respecter le jugement dans les limites de l'ordre public, même s'il ne produit pas le résultat que l'on aurait atteint si le divorce avait été jugé selon le droit suisse (arrêt 5A_220/2008 du 12 juin 200824).

La formulation proposée vise à garantir le respect des principes d'identité d'action au rang international. L'objet du litige est identique à celui qui a été examiné dans une procédure antérieure lorsque le droit constesté est désigné précisément soit dans les conclusions de la demande, soit dans le jugement. Ce critère ne résout toutefois pas le problème lorsqu'il ne s'agit pas de droits individualisés. La doctrine se fonde sur trois théories: la théorie qui s'en tient aux fondements matériels (materiell-rechtliche Theorie), la théorie qui s'en tient aux conclusions prises par la partie demanderesse (Antragstheorie) et la théorie – dominante – qui s'en tient à l'examen de l'ensemble des faits à la base de la demande (Theorie des Lebensvorganges). La première théorie est critiquée à juste titre du fait qu'elle viole le principe iura novit curia, selon lequel le juge doit examiner la prétention déduite en justice à la lumière de tous les fondements juridiques pertinents. Dès lors, il est judicieux de lui préférer les