Rapport explicatif

la LFLP est déjà applicable par analogie aux régimes de retraite (art. 1, al. 3, LFLP). Dans un régime de retraite, contrairement à une institution de prévoyance, les prestations sont financées à partir du budget courant, aucune réserve mathématique n'étant constituée. Une telle situation peut aussi se produire dans une organisation internationale ou lorsqu'un époux a des prétentions à l'encontre d'un employeur ou d'une institution de prévoyance à l'étranger. Dans ces cas également, le partage doit se fonder sur les art. 122 à 124. On se référera au ch. 2.4 pour obtenir des indications sur l'applicabilité du droit suisse dans les cas impliquant d'autres pays.

L'art. 122, al. 2 et 3, AP-CC règle les exceptions au principe du partage par moitié, lesquelles sont indépendantes du fait que le divorce ait lieu avant ou après la survenance d'un cas de prévoyance. Le partage de plus de la moitié n'entre pas davantage en ligne de compte que dans le droit en vigueur (cf. ch. 1.3.3). La distinction entre les cas où le juge impose une exception au partage par moitié aux époux - ou du moins à l'un d'entre eux (art. 122, al. 2) - et ceux où les époux s'accordent sur une autre solution que le partage par moitié (art. 122, al. 3) est reprise du droit en vigueur, la systématique proposée dans l'avant-projet différant dans la mesure où l'accord entre les époux est traité en premier dans le droit en vigueur (art. 123, al. 1, CC).

Matériellement, l'avant-projet prévoit une extension modérée des exceptions. L'art. 122, al. 2, AP-CC ne se référe plus aux motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce et permet ainsi au juge de refuser un partage manifestement inéquitable pour d'autres motifs. Concrètement, on peut penser au cas où le conjoint créancier potentiel ne s'est pas conformé à son obligation de contribuer à l'entretien de la famille. La commission d'experts et le Conseil fédéral s'accordent à trouver insatisfaisante la situation dans laquelle ledit conjoint pourrait tout de même, sauf cas d'abus de droit (art. 2, al. 2, CC), exiger le partage par moitié (ATF 133 III 497 ss). Sous l'angle de la politique législative, un tel cas devrait être traité de la même manière que l'entretien après le divorce, qui peut être refusé si l'allocation d'une contribution s'avère manifestement inéquitable (art. 125, al. 3, ch. 1, CC). Le partage de la prévoyance professionnelle peut également s'avérer manifestement inéquitable lorsque le mariage n'a duré que quelques années et que les époux ont une grande différence d'âge21. Cependant, la disproportion entre les situations financières des parties et leurs perspectives de revenu n'est pas une raison suffisante pour déroger au principe du partage par moitié (arrêts du Tribunal fédéral 5A_25/2008 et 5A_34/2008 du 14 novembre 2008). La suppression de la formulation potestative qui existe dans le droit en vigueur ne change rien à ce qui précède. Il en résulte que le juge doit refuser le partage lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable.

L'art. 122, al. 3, AP-CC se distingue du droit en vigueur en cela qu'on a renoncé à la précision "d'une autre manière". Si le conjoint concerné dispose d'une prévoyance vieillesse et invalidité adaptée sans qu'un partage ne soit effectué, il devra pouvoir renoncer à sa part. Le législateur pense ici aux cas où aucun des deux époux n'a