Rapport explicatif

deux autres théories. Celles-ci ont un certain degré de convergence, du fait que la "Antragstheorie", pour déterminer si l'action est identique, se fonde certes en priorité sur les conclusions de la demande ou le dispositif du jugement, mais se réfère en cas de doute à la motivation des conclusions ou du jugement prononcé et, partant, à l'exposé de l'état de fait qui est à la base du jugement25.

Les régimes de prévoyance étant très différents d'un Etat à l'autre, le traitement des avoirs correspondants par le tribunal chargé de statuer sur le divorce est souvent considéré comme portant sur des droits non individualisés. L'idée de prévoyance peut se retrouver tant dans une réglementation technique sur le partage de la prévoyance professionnelle que dans le régime matrimonial ou les dispositions sur l'entretien après le divorce. Pour déterminer si un jugement étranger est lacunaire, il ne s'agit donc pas de vérifier s'il prévoit le partage de la prévoyance ou non, mais uniquement d'examiner s'il tient compte dans ses considérants de l'existence de (l'ensemble) des avoirs de prévoyance. Le fardeau de la preuve que ces avoirs n'ont pas été pris en compte incombe à celui qui intente une action en complément, celuici déduisant son droit à un nouveau jugement du caractère lacunaire du jugement étranger. Dans ce cas, la question de l'ordre public ne se pose qu'indirectement; en effet, lorsqu'un jugement étranger est contraire à l'ordre public, il ne peut, de toute manière, pas être reconnu. Tel n'est le cas que lorsque son examen global à la lumière du droit appliqué indique que les besoins en matière de prévoyance des parties n'ont été garantis d'aucune manière, ni par le régime matrimonial ni par des régimes d'entretien ou de prévoyance. Or on ne saurait admettre cela à la légère. S'il suffisait, pour pouvoir intenter une action en complément, que le jugement étranger ne prévoie pas de partage formel de la prévoyance, il risquerait d'y avoir un second jugement en Suisse dans de nombreux cas impliquant des avoirs de prévoyance suisses, une situation à éviter car les jugements (et conventions) de divorce étrangers forment un tout dont il convient de ne pas troubler l'équilibre par la voie d'actions en complément.

En général, le for qui connaîtra d'une action en complément est déterminé par l'art. 64, al. 1, LDIP. Dans certains cas de figure cependant, il se peut qu'il n'y ait pas de for en Suisse, car aucune des conditions de rattachement mentionnées à l'art. 64, al. 1 ne fonde la compétence des tribunaux suisses. Pour ces cas, l'avant-projet propose la création d'un for subsidiaire; il sera rattaché au siège de l'institution de prévoyance concernée ou, si plusieurs institutions de prévoyance sont concernées en Suisse, au siège de l'une d'entre elles (en l'occurrence celle qui a été saisie de la demande en premier).

Dans l'ATF 130 III 336 ss, le Tribunal fédéral n'a pas déterminé si la reconnaissance de jugements étrangers relatifs au partage de la prévoyance professionnelle se fondait sur l'art. 65 LDIP (qui ne cite pas expressément les effets accessoires) ou uniquement sur les règles générales des art. 25 ss LDIP (consid. 2.2). La doctrine dominante penche pour l'applicabilité de l'art. 65 LDIP26, une solution qui paraît convaincante du point de vue de la systématique. Si les dispositions sur le divorce et la séparation de corps de l'art. 63 LDIP sont applicables au partage de la prévoyance professionnelle, il paraît logique d'appliquer les dispositions de l'art. 65 LDIP à la