Rapport explicatif

l’impossibilité à demander l'entraide judiciaire ou à satisfaire aux standards et conditions de l'EIMP.

1.6 Opportunité de modifier le cadre juridique actuel

Avant d'envisager la rédaction d'une nouvelle réglementation spécifique, l'opportunité et les possibilités de modifier l'une ou l'autre des dispositions légales existantes en droit suisse ont été examinées.

La cause principale des problèmes rencontrés dans la remise d’avoirs saisis suite à une demande d’entraide judiciaire dirigée contre une PPE et son entourage est l’incapacité de l’Etat requérant et de ses autorités de poursuite pénale de fournir à la Suisse les éléments de preuve ou les décisions judiciaires nécessaires. Or, l'entraide judiciaire repose sur le préalable qu'un partenariat est possible entre l'Etat requis et l'Etat requérant. Si cette prémisse fait défaut, comme dans le cas des « Etats défaillants », cette loi ne peut fonctionner. Il en résulte qu'une modification de l'EIMP ne résoudrait pas ce problème.

Pour ce qui est de la LBA, la question de la restitution des avoirs ne peut ni ne doit être résolue dans le cadre de la LBA qui vise principalement la prévention et la protection de la place financière suisse, tout en étant également dépendante des aléas de l'entraide judiciaire avec les « Etats défaillants ». Pour ces raisons, il ne convient pas de modifier cette loi qui n’est pas l'instrument légal idoine pour y introduire une disposition concernant la confiscation et la restitution des avoirs et, moins encore, leur monitoring.

S'agissant du CP, deux dispositions ont été examinées en particulier: celle sur le blanchiment d’argent (art. 305bis CP) et celle sur l'organisation criminelle (art. 260ter CP). Cette première infraction, présuppose notamment qu’un lien de connexité soit établi entre les fonds bloqués en Suisse et l’infraction préalable commise à l’étranger (Vortat). Or, l’établissement par l’autorité de poursuite pénale suisse d’un tel lien dépend des moyens de preuve que l’Etat étranger est en mesure de lui transmettre et, par conséquent, du bon fonctionnement de ses institutions nationales. Par conséquent, cette disposition ne permet pas de résoudre les cas complexes d’entraide judiciaire avec des « Etats défaillants », dont les institutions judiciaires ne fonctionnent plus. L'article 260ter CP relatif aux organisations criminelles permet en conjonction avec l’article 72 CP un renversement partiel du fardeau de la preuve. Aux termes de cette disposition, les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle sont présumées soumises, jusqu’à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l’organisation et partant, sont susceptibles d’être confisquées. Toutefois, il n’en demeure pas moins que l’autorité de poursuite pénale doit prouver que la personne en cause a eu un comportement antérieur punissable (appartenance ou soutien à l’organisation criminelle), ainsi que l’a précisé le Tribunal fédéral dans son arrêt relatif aux avoirs Abacha¹⁶. Compte tenu du fait qu'il ne peut être complètement renoncé à la collaboration de l’Etat victime pour l’obtention de preuves suffisantes, ce qui soulève des difficultés avec les « Etats défaillants », il ne paraît pas adéquat de systématiser la pratique consistant à étendre l'article 260ter CP à des régimes étrangers corrompus, dans le