Rapport explicatif

Projet de LCart mis en consultation

des sanctions pénales à l’encontre des personnes physiques ayant participé activement à des accords cartellaires avec des concurrents. Il ressort de la formulation utilisée que la punissabilité des personnes physiques est prévue en cas de cartels horizontaux, mais non en cas d’ententes verticales ou d’abus de position dominante sur le marché. L’introduction de sanctions pénales, conformément au second volet de la motion, a pour effet de projeter encore plus les personnes physiques employées par la société dans le champ de mise en œuvre de la LCart, ce qui contrevient à la conception retenue jusqu’ici de cette même loi. La sanction pénale appliquée aux personnes physiques a pour but d’apporter, en pratique, un nouvel instrument de prévention destiné à compléter le régime de sanction existant à l’égard des entreprises et dont l’efficacité a été prouvée.

Le Conseil fédéral est favorable dans son principe à l’effet dissuasif qu’engendrerait l’introduction de sanctions à l’encontre de personnes physiques dans la LCart. Il y a lieu toutefois de ne pas oublier que, de façon générale, les procédures pénales menées contre les personnes physiques – et qui aboutissent parfois à des peines privatives de liberté – sont plus longues et plus onéreuses que les procédures administratives actuellement prévues pour les entreprises. En outre, il est apparu qu’une modification en profondeur du système comportait des risques pour la mise en œuvre du droit des cartels et, à terme, risquait de compromettre l’efficacité de la concurrence : ainsi, par exemple, le programme de clémence actuel – dont la pertinence n’est plus à prouver – s’en trouverait immédiatement fragilisé ; il serait totalement illusoire de tabler à l’avenir sur des dénonciations volontaires d’infractions à la LCart de la part d’une entreprise y participant si, par cet acte, l’entreprise peut, certes, se soustraire à une poursuite, mais qu’en contrepartie, elle condamne ses collaborateurs à d’inévitables sanctions15.

L’introduction de mesures préventives de droit administratif est une alternative aux sanctions pénales dont les inconvénients viennent d’être évoqués. La restriction du droit d’exercer son activité, notamment, à l’instar de ce qui existe déjà en matière de surveillance des marchés financiers, permettrait de responsabiliser les collaborateurs dans le but de protéger la concurrence et d’assurer pour l’avenir la protection de la concurrence efficace. Les inconvénients liés à cette "solution administrative" sont moins marqués.

D’autres alternatives de réglementation institutionnelle ont été rejetées, notamment la solution consistant à poursuivre simultanément, dans le cadre de la même procédure relevant du droit pénal administratif, l’entreprise participant à un accord horizontal et ses collaborateurs impliqués. Ainsi par exemple, dans le cas d’une entente sur les prix, si l’enquête porte sur une demi-douzaine d’entreprises comptant chacune trois collaborateurs impliqués et s’accusant réciproquement, le nombre des parties à la procédure résultant de la fusion des procédures (entreprises et personnes physiques) n’engendrerait qu’une économie apparente. De même, il est inapproprié de ne changer le droit de procédure qu’à l’égard d’un type d’atteinte à la concurrence. Seule l’enquête permet, le plus souvent, de déterminer la nature de l’entente. En