Rapport explicatif

Projet de LCart mis en consultation

gain qu’elle a réalisé illicitement par le biais de l'infraction au droit de la concurrence (dit rente cartellaire) dans la mesure où il est possible de le déterminer. Le programme de conformité permet de réduire, voire d’éviter, une sanction financière allant au-delà de ce gain. L’appréciation de la sanction doit toujours se faire à la lumière du principe de proportionnalité. Par ailleurs, la perspective d’une réduction de la sanction grâce à la mise en œuvre d’un programme de conformité ne doit pas aller jusqu’à priver de son caractère attractif l’instrument efficace introduit par la révision de la LCart en 2003 qu’est le programme de clémence (art. 49a, al. 2 LCart), de sorte qu’il ne soit plus utilisé.

1.2.3 Mesures administratives (variante A)

Le Conseil fédéral rejette les deux variantes A et B (cf. chiffre 1.2.1 supra). Si toutefois la motion devait être mise en œuvre, il considère que la solution répressive de droit pénal à l’encontre des personnes physiques devrait être abandonnée (variante B) à la faveur de la solution préventive offerte par les mesures administratives (variante A).

Les personnes ayant démontré une propension à enfreindre le droit des cartels doivent se voir interdire pour une durée limitée, conformément à la variante A, tout poste à responsabilité au sein d’une entreprise ayant participé au cartel. Il s’agit donc d’une interdiction d’exercer une activité professionnelle à l’instar du régime appliqué en matière de surveillance des marchés financiers. Renoncer à poursuivre les personnes physiques par la voie pénale équivaut à conserver une structure simple (pas d’intervention du Ministère public ni du Tribunal pénal fédéral). Le caractère préventif des mesures administratives doit être clair afin que celles-ci puissent être distinguées des mesures pénales ; les mesures administratives doivent donc être définies de façon à réduire le risque de nouvelles infractions en matière de cartels, respectivement de compenser les profits issus d’une telle infraction. L’objectif n’est donc pas de punir les personnes par une sanction ayant un caractère expiatoire, mais bien de protéger la concurrence de façon préventive. Le risque d’atteinte à la concurrence peut non seulement être circonscrit par le biais de la menace de sanctions en cas d’infraction, mais également par la perspective d’une interdiction totale ou partielle possible de l’activité professionnelle dans le but de préserver la concurrence. Ces mesures devront tenir compte des prescriptions légales de la CEDH. Les adaptations institutionnelles, proposées lors de la procédure de consultation du 30 juin 2010 relative à la révision de la LCart (séparation claire entre l’autorité d‘enquête et l’autorité de décision) et l’amélioration du respect des exigences d’un Etat de droit qui en découle, devraient également jouer leur rôle dans le cadre des mesures administratives touchant les personnes physiques. Ces mesures s’intègrent par ailleurs si bien dans le modèle institutionnel proposé qu’elles ne contreviennent pas à l’objectif poursuivi, qui vise à accélérer les procédures en matière de droit des cartels18.