Rapport explicatif

outre, le fait de procéder à des traitements distincts selon que l’on se trouve en présence d’un accord horizontal, d’un accord vertical ou d’un abus de position dominante risquerait de remettre en cause la jurisprudence – encore en développement – dans le registre des sanctions administratives de la LCart introduites par la réforme de 2003. Dans le cadre institutionnel proposé par le projet de consultation du 30 juin 2010, appliquer aux entreprises un régime de droit administratif apparaît plus indiqué que de recourir à une procédure relevant du droit pénal administratif.

La variante consistant à soumettre les personnes physiques à une procédure de droit pénal administratif a été abandonnée pour plusieurs motifs16, mais serait considérée comme une option dans le cas de la mise en œuvre de la variante B.

La variante consistant à poursuive les entreprises selon les normes du droit pénal applicable aux entreprises n’est pas une solution. Il ne serait pas opportun, en effet, de se greffer sur le modèle du code pénal suisse (CP) applicable aux entreprises dans la mesure où celui-ci prévoit – contrairement au régime de la LCart – la responsabilité primaire des personnes physiques. A l’exception de certaines infractions spéciales, il n’est question de responsabilité (subsidiaire) de l’entreprise qu’au moment où l’infraction ne peut être imputée à aucune personne physique déterminée en raison du manque d’organisation de l’entreprise (art. 102, al. 1, CP). Même dans le cas d’une infraction au sens de l’article 102, alinéa 2, CP, en raison de laquelle elle est poursuivie indépendamment de la punissabilité des personnes physiques, l’entreprise n’encourt aucune sanction si elle est en mesure de prouver qu’elle a pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher une telle infraction. En droit des cartels, l’entreprise n’est pas sanctionnée pour ses actes d’omissions, mais bien pour sa participation active à des atteintes illicites à la concurrence. C’est en effet elle (et non un individu donné, mais le plus souvent un certain nombre de propriétaires et de collaborateurs) qui profite en premier lieu des effets d’une restriction à la concurrence et génère un dommage pour l’économie, portant atteinte, par extension, aux intérêts économiques des entreprises concurrentes et des consommateurs. Par ailleurs, passer du régime actuel des sanctions fondées sur le chiffre d’affaires à l’échelle de sanctions prévu par le droit pénal applicable aux entreprises (5 millions au maximum) serait tout simplement désastreux pour l’effet préventif poursuivi. Ce plafonnement de la peine pécuniaire aurait pour effet d’annuler l’effet dissuasif généré par les sanctions directes appliquées aux entreprises, dont l’impact a été confirmé par le rapport d’évaluation fondé sur l’article 59a LCart, et serait souvent dérisoire, avant tout pour les entreprises de taille importante, compte tenu des avantages financiers procurés par les ententes cartellaires. La conception actuelle des sanctions imposées aux entreprises en application de l’article 49a LCart joue un rôle non négligeable dans la perte d’attractivité, pour l’entreprise sanctionnée, de porter atteinte à la concurrence, en ce sens que, outre leur composante pénale, ces sanctions ont également pour effet d’annuler les profits attendus du comportement incriminé.

Les deux variantes suivantes sont donc proposées en vue de mettre en œuvre la motion Schweiger :