Rapport explicatif

vigueur, les implications de cette solution parallèle sont encore inconnues ; le Tribunal fédéral doit en effet encore se prononcer sur la compétence de la COMCO en matière de sanctions dans deux affaires pendantes23.

Il est incontestable que l’actuelle COMCO ne saurait prononcer de sanctions pénales pouvant aller jusqu'à une privation de liberté sans contrevenir aux principes découlant de l’Etat de droit. C’est pourquoi la variante B, sanctions pénales, prévoit deux procédures séparées devant des instances d'enquête et de décision différentes. La procédure dirigée contre l’entreprise pourrait même se dérouler dans le cadre institutionnel actuel composé de la Commission de la concurrence et du Tribunal administratif fédéral en qualité d’instance de recours, sous réserve d’un arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans les cas relatifs aux frais de terminaison. Néanmoins, eu égard aux exigences procédurales auxquelles satisfait la procédure pénale parallèle menée contre les employés impliqués, les carences au niveau de l’ordre institutionnel actuel (séparation insuffisante entre enquête et décision, groupes d’intérêts siégeant au sein de l’organe décisionnaire) apparaîtraient alors sensiblement exacerbées. En revanche, la réforme institutionnelle proposée par le projet mis en consultation le 30 juin 2010 institue en parallèle une instance chargée d’enquêter (Autorité de la concurrence, Ministère public de la Confédération) et un tribunal indépendant (Tribunal fédéral de la concurrence, Tribunal pénal fédéral). Le cadre institutionnel ainsi aménagé satisfait aux exigences les plus élevées d’un Etat de droit.

La proposition tendant à introduire deux voies procédurales distinctes et parallèles se détache du droit pénal de l’entreprise. Ce dernier en effet ne poursuit l’entreprise qu’à titre accessoire – exception faite de l’article 102, alinéa 2, CP –, à savoir, lorsqu’un crime ou un délit a été commis au sein de l’entreprise dans l’exercice d’activités commerciales conformes aux buts de celle-ci et qu’il ne peut être imputé à aucune personne physique déterminée en raison du manque d’organisation de l’entreprise (art. 102, al. 1, CP). Contrairement au droit pénal, le droit des cartels ne vise pas en premier lieu à réprimer les actes illicites commis par une personne physique, mais a pour objectif de rétablir une situation où règne une concurrence efficace, ce qui requiert avant toute chose que l’entreprise modifie son comportement. Le but principal du droit des cartels est d’intervenir sur la situation de la concurrence à long terme. A cet égard, la voie de la procédure administrative se révèle être la plus adaptée. La sanction appliquée dans le cas d’un acte illicite énuméré à l’article 49a, a, outre un impact dissuasif accru, un effet compensatoire déterminant dans la mesure où elle vise à annuler les profits tirés de l’infraction. La procédure menée à l’encontre de l’entreprise doit donc demeurer au premier plan, d’autant plus qu’elle permet d’englober toutes les situations de restriction à la concurrence, accords verticaux et abus de position dominante compris. La répression des actes imputables aux personnes physiques doit constituer un instrument complémentaire relevant d’une procédure distincte et s’attaquant aux accords horizontaux sur les prix, les quantités ou la répartition du territoire dont les effets sont particulièrement nuisibles. Les accords illicites de soumission tomberaient aussi dans le champ d’application de la nouvelle disposition pénale de la LCart.

Il n’a pas encore été décidé à l’heure actuelle si les deux consultations feraient