Rapport explicatif

Selon la let. c, le contrat de délégation doit garantir que les dispositions des al. 2, 3 et 4, let. a et b, sont respectées même s’il y a délégation subséquente.

La let. d empêche qu’une imbrication des responsabilités ne crée une opacité. Quand les responsabilités sont confuses, il est plus difficile de réagir rapidement.

Selon l’al. 5, la délégation de tâches à des sociétés ayant leur siège à l’étranger est possible dans certaines limites. Dans ce cas, les mêmes exigences s’appliquent que lorsqu’il y a délégation à des mandataires suisses, sauf sur ce point : de tels mandats ne peuvent porter que sur des tâches « partielles » de gestion de fortune. La gestion d’ensemble des avoirs doit rester domiciliée en Suisse, ne serait-ce que parce qu’il est plus difficile pour les responsables de la fondation, pour l’organe de révision et pour l’autorité de surveillance de surveiller des tâches accomplies à l’étranger. Les litiges relèvent des tribunaux et du droit suisses. Cette approche se justifie pour des raisons de proximité, mais aussi parce que la justice suisse connaît en principe mieux que les juges étrangers la prévoyance professionnelle, ses institutions et les placements qu’elles peuvent effectuer. Par dérogation à l’al. 4, let. b, le gestionnaire de fortune doit être soumis à une surveillance comparable à celle de la Suisse. La pratique de la FINMA répondant à l’art. 13, al. 4, de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs (LPCC, RS 951.31) peut servir ici de référence.

Art. 8 Prévention des conflits d’intérêts

Sur la base de l’art. 53k, let. c, LPP, l’art. 8, al. 1 renvoie aux art. 51b et 51c LPP, qu’il déclare applicables par analogie aux fondations de placement. Il en va de même pour certaines dispositions des art. 48h et 48i OPP 2. On pourrait aussi déduire des art. 51b et 51c qu’ils s’appliquent sans ce renvoi aux institutions annexes. Nous sommes d’avis qu’une telle interprétation est étayée par l’art. 2, al. 4, OPP 1. Il existe une limite : selon l’al. 1, les art. 48h et 48i OPP 2 ne s’appliquent pas intégralement pour les fondations de placement. C’est ainsi qu’il faut interpréter l’art. 2, al. 4, OPP 1 en ce qui concerne la surveillance des fondations de placement. L’art. 51b LPP impose aussi un devoir de réglementer suffisamment l’obligation de se récuser.

L’al. 2 demande qu’un tiers au maximum du conseil de fondation soit constitué par des membres de la direction de la fondation (administration et gestion de fortune incluses) ou par des représentants de ces mandataires. La mesure paraît suffisante pour assurer l’indépendance nécessaire du conseil de fondation. A défaut, celui-ci ne défendrait plus objectivement et sur tous les plans les intérêts des investisseurs et il se pourrait que les personnes au bénéfice d’une délégation, soumises au conseil de fondation (mandataires, employés de la fondation), soient appelées à contrôler ellesmêmes leur travail. La dernière phrase de l’al. 2 prévient ce risque en demandant que les membres du conseil qui se trouvent dans cette situation se récusent lorsqu’il est question d’affaires dans lesquelles ils sont impliqués.

Section 4 Organe de révision

Art. 9 Conditions

Les personnes définies à l’art. 52b LPP peuvent exercer la fonction d’organe de révision.

Art. 10 Tâches, al. 1, 2 et 3 (nouveau)

L’al. 1 dispose que l’art. 52c LPP s’applique par analogie aux tâches de l’organe de révision. C’est notamment le cas pour l’examen de la comptabilité et des comptes annuels, et pour la vérification de la conformité de la direction des affaires aux prescriptions légales, contractuelles, statutaires et réglementaires, y compris aux actes spéciaux comme le règlement d’organisation ou les directives de placement (art. 52c,