Rapport sur les résultats

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EPF estime que, lorsqu’un contrôle de sécurité ou de qualification n’a lieu qu’après coup pour des entreprises candidates à l’appel d’offres, l’entreprise à laquelle on a adjugé le mandat dans la procédure d’adjudication court le risque de ne pouvoir l’exécuter si le résultat du contrôle de sécurité est négatif. Aussi le Conseil des EPF propose-t-il de prévoir dans la LSI une disposition relevant du droit spécial et selon laquelle, en cas de résultat négatif du contrôle de sécurité, une entreprise qui serait empêchée d’exécuter son mandat ou dont le contrat serait résilié n’a pas droit à une indemnité, que le contrôle de sécurité ait été effectué avant ou après une procédure d’adjudication. Le Conseil des EPF est aussi d’avis qu’il devrait en être de même en cas de contrôle de sécurité relatif aux personnes lorsqu’un contrat a dû être résilié ou n’a pas pu être conclu en raison d’un résultat négatif du contrôle de sécurité.

Art. 62 Evaluation de la qualification

En raison des conditions délicates de l’adjudication – selon la procédure des marchés publics – de mandats relatifs à l’ordre national et international et sensibles du point de vue de la sécurité (voir à ce sujet l’observation générale), LB est surpris que l’adjudicateur ait le droit, voire l’obligation aux termes des dispositions de l’art. 62, al. 1 P-LSI, de désigner au service spécialisé PSE, avant ou hors de l’appel d’offres, les entreprises entrant en considération pour l’exécution du mandat sensible. En effet, cela exclut automatiquement toutes les autres entreprises de la procédure d’adjudication. Le législateur confère alors aux adjudicateurs une très large compétence, puisqu’ils pourraient ainsi – dans les domaines sensibles du point de vue de la sécurité – apprécier et décider librement quelles entreprises ils souhaitent inviter à se mettre sur les rangs en vue d’exécuter un mandat sensible.

Art. 63 Collecte des données

Le SRC demande que l’on précise, dans les dispositions d’exécution, que l’échange d’informations doit intervenir par le biais du SRC lorsqu’un service étranger fait partie d’une organisation relevant du renseignement.

Art. 64 Risque pour la sécurité

Economiesuisse demande que la marge d’appréciation, en particulier à l’art. 64 LSI, soit limitée, dans les dispositions d’exécution de l’ordonnance qui devra encore être édictée, au moyen de définitions précises des notions abordées et de critères d’évaluation clairs. Selon economiesuisse, le présent projet de loi comporte de nombreuses notions imprécises ou trop larges. Ainsi, à l’art. 64 LSI (risque pour la sécurité), surtout à l’al. 2, let. b (entreprise contrôlée par un Etat étranger ou organisations étrangères de droit public ou privé ou se trouvant sous leur influence), l’autorité dispose d’un trop large pouvoir d’appréciation dans l’examen du risque pour la sécurité découlant de l’exécution d’un mandat par une entreprise. La disposition permet en effet à l’autorité d’exclure des prestataires indésirables de la procédure d’adjudication sans devoir leur donner de motif concret. Il y a là un potentiel d’inégalités de traitement (motivé par des intérêts protectionnistes) et de distorsions en matière de concurrence. Economiesuisse relève que toute réduction artificielle du nombre de prestataires se traduit par des prix plus élevés, ce qui affaiblit la Suisse en tant que place économique.

L’association swico, se référant à un arrêt intermédiaire du Tribunal fédéral administratif du 21 mai 2014 (no de dossier B-998/2014), qualifie de discutable, dans le domaine de la concurrence et des marchés publics, la disposition spécifiant que la probabilité d’une exécution inadéquate ou contraire aux prescriptions du mandat sensible peut être élevée lorsque l’entreprise est contrôlées par des Etats étrangers ou des organisations étrangères de droit public ou privé ou se trouvant sous leur influence En effet, une telle disposition pourrait aggraver encore la problématique des acquisitions. Toute réduction artificielle du nombre de prestataires se traduit par des prix plus élevés. De l’avis de swico, cette pratique affaiblit l’économie helvétique et la Suisse en tant que place économique. La présente disposition légale ouvre la porte à une interprétation arbitraire, voire même abusive de la part des autorités. Ainsi, la marge d’appréciation et d’interprétation beaucoup trop large risque d’écarter des prestataires indésirables. swico demande dès lors que, dans la future ordonnance, on limite clairement la marge d’appréciation et qu’on détermine des critères et des définitions des notions clairs.