Rapport explicatif

« interne », « secret » ou « confidentiel » n’est pas déterminant, il suffit de constater que toute publicité a été exclue par la loi ou une décision. La notion de « secret formel » se différencie clairement de celle de « secret matériel » ; une information est matériellement secrète lorsqu’elle n’est connue que d’un cercle restreint de personnes, que le détenteur de l’information ne souhaite pas sa divulgation et qu’il y a un intérêt légitime au maintien du secret.

De ce point de vue-là également, le droit en vigueur est maintenu.

- L’information doit avoir été livrée à la publicité, à savoir rendue accessible à un

grand nombre de personnes. Une divulgation en privé ne suffit pas.

Ici aussi, on maintient le droit en vigueur.

- L’auteur doit avoir la conscience et la volonté de divulguer un secret.

C’est également le cas dans le droit en vigueur.

Par rapport au droit en vigueur, la mention « sans en avoir le droit » peut être biffée, car elle est redondante17. Les art. 14 ss CP sont en effet suffisants pour éviter la condamnation d’une personne ayant commis une infraction, alors qu’elle était autorisée à le faire en vertu de la loi.

Ensuite, l’information doit avoir été déclarée secrète en vertu de la loi ou d’une décision prise par l’autorité « conformément à la loi ». Il est en effet important de préciser que l’autorité doit avoir pris la décision sur la base d’une disposition légale lui donnant ce droit. La loi dont il est question dans l’art. 293 CP est une loi au sens matériel du terme, qui est synonyme de règle de droit, d’acte normatif, de règle générale et abstraite, et ceci quel que soit son auteur et quelle que soit sa place dans la hiérarchie des normes18. Cette précision n’implique en somme matériellement pas de changement par rapport au droit en vigueur, qui dispose que l’autorité doit avoir pris sa décision « dans les limites de sa compétence ».

Il découle de ce qui précède que l’al. 1 proposé correspond en substance à celui en vigueur.

L’al. 3 en vigueur, qui donne la possibilité au juge de renoncer à toute peine, est remplacé par un motif de non-punissabilité, sur le modèle des art. 119, 133, al. 2, 187, al. 2, ou encore 320, al. 2, CP. Ainsi, l’auteur n’est pas punissable si l’intérêt à la publication était plus important que l’intérêt à la préservation du secret. Cette disposition contraint l’autorité de poursuite pénale à procéder à la pesée des intérêts en présence telle qu’exigée par la jurisprudence de la Grande Chambre de la CourEDH. Elle permet donc à l’autorité de jugement de se pencher sur le contenu du document publié pour ce faire.

La modification proposée à l’al. 3 maintient la protection de l’activité gouvernementale et judiciaire, en préservant le processus de formation de la volonté des autorités et la bonne marche de la justice, et, partant, elle maintient la qualité et la sérénité de cette activité. Elle maintient également la protection des personnes privées (prévenus, victimes, témoins, etc.) participant à une procédure (pénale, civile ou adminis-