Rapport explicatif

les marchés publics au niveau de l’ordonnance (OMP) a encore accentué l’éclatement du droit suisse des marchés publics.

De plus, en ratifiant la convention de l'AELE, ainsi que sa version consolidée du 21 juin 2001, la Suisse a étendu aux autres Etats membres de l’AELE l’ouverture réciproque des marchés publics visée avec l’UE dans l’accord bilatéral sur les marchés publics. Elle a en outre conclu à ce jour un nombre non négligeable d’accords bilatéraux de libre-échange, par exemple avec le Chili et le Pérou. Dans ce contexte, étant donné que certains accords conclus avec des Etats tiers en matière de marchés publics et d’accès au marché ont déjà été négociés sur la base des règles de l’AMP 2012, les obligations découlant de ces accords de libre-échange (Colombie, Pérou, Etats du Golfe, Ukraine, Panama, Costa Rica, etc.) sont prises en compte dans le projet de révision du droit des marchés publics.

Enfin, le droit suisse des marchés publics est complété entre autres par la loi fédérale sur le marché intérieur11 (LMI), ainsi que par la loi sur les cartels12 (LCart). La LMI, qui s'applique aux cantons et aux communes, étend l'interdiction de discriminer des soumissionnaires issus d'Etats signataires de l'AMP ou membres de l'UE/AELE face aux soumissionnaires suisses en interdisant également toute discrimination entre soumissionnaires nationaux, locaux et externes. La LCart a son importance notamment en ce qui concerne les cartels de soumission et autres accords entre soumissionnaires.

1.1.4 Evolution

Le droit suisse des marchés publics est réglé selon une approche respectant le fédéralisme: la Confédération et les cantons mettent en œuvre les prescriptions internationales de façon autonome, ce qui explique la diversité des législations sur les marchés publics adoptées jusqu’à la fin du XX^e siècle. Les problèmes qui en ont résulté pour les entités adjudicatrices et pour les soumissionnaires ont d’ailleurs rapidement suscité de nombreuses interventions parlementaires, parmi lesquelles il y a lieu de citer la motion Jenny¹³, qui a déjà été mise en œuvre. Dans son avis du 21 novembre 2001 relatif à cette motion, le Conseil fédéral reconnaît pour la première fois la nécessité de réviser le droit des marchés publics. De même, le rapport du 14 mars 2002 de l’organe parlementaire de contrôle de l’administration sur le système suisse des marchés publics¹⁴ conclut que les normes de ce système ne correspondent plus à la situation économique et sociétale du pays et qu’elles sont de nature à créer une insécurité du droit dommageable non seulement pour l’économie nationale, mais aussi du point de vue de la politique économique extérieure. Prenant acte de cette réalité, on a alors défini les objectifs d’une révision de la LMP.

Ce n’est cependant qu’en mai 2008 que le Conseil fédéral met enfin en consultation un avant-projet de révision totale de la LMP (ci-après AP-LMP 2008), dans lequel il propose d’uniformiser en partie le droit suisse des marchés publics. Approuvée par la majorité des associations économiques, cette proposition est au contraire rejetée par

¹¹Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur, RS 943.02.

¹²Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence, RS

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